Prescrição administrativa nos processos de contas

Notas

1. Toma-se aqui a expressão no seu sentido mais amplo, como definiu o TCU no Art. 1º, § 1º, I da Instrução Normativa nº. 57/2008, que compreende o processo de trabalho do controle externo destinado a avaliar a conformidade e o desempenho da gestão das pessoas abrangidas pelos incisos do Art. 5º da Lei nº 8443/92 (corresponde aos incisos do art. 5º da Lei Orgânica do TCE/SE), com base em um conjunto de documentos, informações e demonstrativos de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial, obtidos direta ou indiretamente. Observe-se que a IN nº 57/2008 entende que a tomada de contas, a prestação de contas e o relatório de gestão, dentre outros são desdobramentos do processo de contas e, portanto, nele estão compreendidos. Assim, as informações constantes do SISAP AUDITOR estão compreendidas no conceito de processo de contas em que pese não se trate de processo físico, autuado.
2. Corrente majoritária.
3. Aqui entendido como o postulado que pressupõe a harmonização na Norma Geral com o caso individual e exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação e uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona (Humberto Ávila).
4. Aqui entendido, conforme Robert Alexy, como uma máxima ou regra Constitucional implícita, que impõe a aplicação de três máximas parciais, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a lógica do tudo ou nada (Ronald Dworkin).
5. Natureza declaratória
6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. "Direito Administrativo", Ed. Atlas, 11ª edição, p.586.
7. STF, RDA 135/78. V. CF, art. 37, § 5°.
8. Nesse sentido: TJSP, EInfrs 49.391-5, j. 20.3.2001, e Ap. cíveis 91.468-5, 67.188-5 e 50.119-5.
9. José Cretella Jr., "Prescrição da falta administrativa", RF 275/60 e RT 544/11; e Parecer AGU/LS 4/93, DOU 1.11.93.
10. Enquanto pender, sem resposta, requerimento dirigido à Administração, não se inicia o fluxo prescricional em favor desta (STJ, Ediv no REsp 6.283, DJU 28.9.92).
11. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 654/655.
12. Esse pensamento é aceito pela maioria dos publicistas, mas rejeitado pelos privatistas. Há quem defenda que esse critério de distinção não é científico (Pablo Stolze e Humberto Theodoro são exemplos).
13. Os tribunais de contas são despersonalizados, possuindo apenas capacidade processual, circunscrita à defesa de seus interesses institucionais (REsp 504.920/SE).
14. Tribunal de Contas não exerce jurisdição. Ver DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 101.
15. Tanto pode dizer respeito a direitos potestativos, como rescindir um contrato, como direitos a uma prestação (pedido administrativo de indenização)
16. Preclusão
17. Alguns entendem como pretensão punitiva do Estado, haveria aqui um direito subjetivo violado, cuja pretensão reparatória perecerá pela inércia do titular. Para quem aplica esse raciocínio aos Tribunais de Contas, pressupomos que aceita a tese de que o mesmo exerce jurisdição, onde há a presença da substitutividade imaginada por Chiovenda. É que não se imagina que o Tribunal de Contas tenha o poder de julgar o perecimento de sua própria pretensão. Para os que negam o exercício de jurisdição pelos Tribunais de Contas fica mais fácil pensar que sua inércia deu causa ao perecimento de direito potestativo seu, decorrente de seu poder de polícia, onde o estado de sujeição do outro pólo é próprio.
18. MS 20.069
19. Veja que Hely Lopes não fala em pretensão punitiva do Estado, mas em poder de punir da Administração.
20. Para Régis Fernandes de Oliveira o ato nulo ou anulável, por quanto ilegais, são imprescritíveis , ou seja, a administração pode anulá-los a qualquer tempo. Para o autor esta é a melhor leitura do principio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Ver OLIVEIRA, Regis Fernandes. Ato administrativo. Ed. RT: São Paulo, 2001.
21. Ele entende como decadência, apesar da fixação usual do termo no mundo jurídico como prescrição, tanto é que ele só se refere ao termo entre aspas.
22. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2002, pág. 905.
23. Permita-nos a repetição do termo.
24. TC 224.002/94-5; 500.477/1995-7.
25. Em nossa avaliação o entendimento mudou com julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 005.378/2000-2.
26. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, págs. 762/763.
27. Todo este tópico foi elaborado com o socorro do artigo do Prof. Humberto Theodoro Júnior intitulado "Distinção científica entre prescrição e decadência. Um tributo à Obra de Agnelo Amorim Filho", in CARVALHO, Daniel Luz Martins de.; CARVALHO, Manuela Ghissoni de. In: DIDIER JR., Fredie; MAZZEI, Rodrigo. Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivum, 2006. p. 177-203 e do maravilhoso livro do Prof. Pablo Stolze. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006, sem embargo das interessantíssimas observações do culto baiano Fredie Didier, na sua pequena, mas profunda obra: DIDIER JÚNIOR, Fredie. Regras processuais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. Todos de leitura obrigatória.
28. Foi professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba e na década de 60 escreveu artigo intitulado: "Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis", publicado na RT 300, em outubro de 1960, p. 07.
29. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
30. Aqui não se trata exatamente de imprescritibilidade, mas de não submissão a qualquer prazo.
31. O artigo 194 do novo código civil está revogado.
32. Sentido processual
33. Rever a posição do autor transcrita no início do artigo.
34. Antes da Lei 11.280/06
35. A maioria dos processos apreciados monocraticamente pelo Min. Gilmar Mendes estão prontos para julgamento, esperando apenas pauta. Neste caso, mais uma decisão da 2ª Câmara do TCU foi suspensa. A decisão suspensa (acórdão 534/2004) deixou de aplicar a decadência administrativa por entender que a competência constitucional do Tribunal de Contas não poderia ser afastada por uma Lei Ordinária. Como visto este posicionamento do TCU não encontrou guarida no STF.
36. Neste mandamus o STF ratificou o entendimento proferido no MS 24448/DF, no sentido de que o TCU dispõe de 5 (cinco) anos para exercer o controle da legalidade dos atos administrativos. Durante discussão plenária, o Ministro Marco Aurélio se refere especificamente a incidência do prazo decadencial de 5 (cinco) anos sobre o processo de tomada de contas. Diz o Ministro: "não se pode, simplesmente, empolgar a tomada de contas para se dizer que fica o Tribunal de Contas fora da aplicação da Lei que versa a decadência, em cinco anos, para a revisão dos atos administrativos."
37. Neste mandamus o STF cassou os efeitos de diversos acórdãos do TCU porque este não aplicou a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99.
38. O Min. Marco Aurélio ficou vencido porque não aplicava a imprescritibilidade. Cesar Peluso, com as ressalvas, acompanhou o Relator, concedendo a ordem, porque tinha sérias dúvidas quanto a data de nascimento da pretensão e, como se tratava de mandado de segurança, a decisão não impediria a parte de discutir a prescritibilidade em ação própria. O Min. Gilmar Mendes, que possui entendimento semelhante ao do Min. Marco Aurélio não votou. O Min. Luiz Fux, cuja idéia, marcante no STJ, era semelhante àquela exposta pelo Min. Marco Aurélio, não votou porque não compunha o STF na data do julgamento deste mandamus.
39. É possível a edição de Lei Complementar federal delegando ao Estado competência para legislar sobre a matéria (em questões específicas).
40. Essa matéria ainda não está consolidada no STF.
41. Veja voto do Min. Cesar Peluso.
42. Acaso aberto o processo de TCE a pretensão é imprescritível, segundo o STF e art. 69, § 4º da LC nº 205/2011.
43. Todo processo de contas está submetido a prazo.
44. Nenhuma ação de ressarcimento está submetida a prazo.
45. Acaso aberto o processo de TCE a pretensão é imprescritível, segundo o STF e art. 69, § 4º da LC nº 205/2011.