4.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O direito de recusa pelo condutor aos testes de alcoolemia se respalda, também, no princípio da presunção de inocência, cujo fundamento se encontra artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[54]
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Neste sentido, esclarece Mirabete que:
com a adesão do Brasil à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto nº678, de 6-11-1992, vige no país a regra de que "toda pessoa acusada de delito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa"(art.8º2, da Convenção).[55]
É certo que o princípio da presunção de inocência, teve sua origem e previsão na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que por sua vez, estipula que "toda pessoa se presume inocente até que tenha declarado culpada", sendo este retirado, ainda, do artigo 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres, de 2-5-1948 e, também, no artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU[56].
No Brasil, verifica-se que na Carta Magna, traz-se como princípio fundamental a presunção de inocência do acusado, sendo que tal garantia é estendida a todos os cidadãos.
Assim, cabe analisar a compatibilidade da lei 11.705/2008, especificadamente no parágrafo 3º do artigo 277, em vista da imposição de penalidade aquele que exerce seu direito fundamental, ou seja, de recusar aos testes de alcoolemia.
A título ilustrativo, convém destacar mais uma vez o respectivo parágrafo 3º do artigo 277 da Lei 11.705/08:
§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.
Nota-se, que a legislação infraconstitucional apresenta no seu bojo a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia.
Pois bem. Insta indagar o seguinte dilema: é idônea a aplicação de uma penalidade ao condutor, com base na presunção de sua embriaguez, sem que se tenha a certeza? Noutras palavras, é legal condenar alguém presumidamente?
Com esta indagação, faz-se necessário esclarecer qual a importância do princípio da presunção de inocência no ordenamento jurídico nacional, destacando ser um direito fundamental previsto na Constituição da República.
Para tanto, cite-se as palavras de Ferrajoli:
que a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social" (FERRAJOLI, 2010, p.506).
O princípio em questão está nitidamente ligado a liberdade do cidadão, a fim de impedir a imputação antecipada de pena, ou condenação sem que haja, a rigor, a necessária prova da autoria e materialidade.
Para Tourinho Filho, "Direito de não sofrer a punição antecipada. Esse é o real sentido da expressão "presunção de inocência".[57]
Na mesma linha, Nucci afirma que:
Tem por objetivo garantir, primordialmente que ônus da prova cabe a acusação e não a defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável para o Estado-acusação evidência, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.[58]
E continua:
Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dúbio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado.
Reforça, ainda, o princípio penal da intervenção mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a reprovação penal somente alcançará aquele que for efetivamente culpado. Finalmente, impede que as pessoas sejam obrigadas a se auto-acusar, consagrando o direito do silêncio.[59]
Outrossim, a aplicação do princípio da presunção de inocência visa, sobretudo, proteger a liberdade, a vida e a dignidade humana da pessoa, conforme preconiza Scandelari[60]:
É que a presunção de inocência é indissoluvelmente ligada à normal garantia da liberdade. E à medida que o exercício da vida em toda sua plenitude corre riscos diante do desrespeito à inocência nata do ser humana, a dignidade da pessoa humana também está em xeque, pois não vive com dignidade quem é injustamente encarcerado ou mesmo processado sem que haja justa causa.
E continua:
Os operadores jurídicos devem lidar com o réu da maneira como gostariam de ser tratados fossem eles a ocupar o fatídico banco. Ou seja, há uma garantia de preservação da humanidade e da incolumidade do acusado como pessoa, cuja vida é inestimável, e como sujeito de direitos, pois é assim que todos são, inclusive após condenados.
Importante destacar decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria abordada:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não se pode presumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico", e havendo, ainda, a indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a descrição de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem denegada.
(HC 93916, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-04 PP-00760 RTJ VOL-00205-03 PP-01404)[61](destacou-se)
A Lei 11.705/2009 ao dispor de aplicação de penalidade ao condutor que recuse a submissão aos testes de alcoolemia, está por presumir a sua condição de embriaguez, para tanto há total constrangimento ao princípio da presunção de inocência.
Por isso, com base neste princípio o condutor não poderá sofrer as sanções administrativas por causa da recusa aos testes de alcoolemia, tendo em vista que na ausência de prova da sua efetiva embriaguez, há de prevalecer a presunção de inocente.
5 DA SUBMISSÃO
A Lei 11.705/08 visa, sobretudo, buscar um trânsito seguro à toda população brasileira, impondo normas ao condutor que dirigir seu veículo automotor alcoolizado, no intuito de evitar possíveis acidentes no trânsito.
Por isso, a nova disposição visa proteger toda a coletividade de riscos apresentados por aquele motorista embriagado, pois este não tem condições físicas e psicológicas de conduzir seu veículo de forma segura no trânsito.
Considerando isto, tem-se que o legislador impôs normas por meio da Lei Seca, homenageando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de constranger o motorista a comprovar seu estado de consciência (não embriaguez), em prol de um trânsito seguro e, sobretudo, em prol de proteger a vida, saúde e o patrimônio de toda coletividade.
No tópico seguinte, abordar-se-á o princípio da proporcionalidade – princípio esse que justifica a necessidade de penalidades mais severas ao motorista que dirigir sob à influencia do álcool ou outra substância de efeitos análogos.
5.1 Princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade possui demasiada atribuição na solução de situações em que há conflitos de direitos e, no presente caso, tal princípio se torna imperioso, vez que a Legislação de Trânsito traz a obrigação do motorista embriagado de se submeter aos testes de alcoolemia, em prol do direito de segurança da coletividade, muito embora se depare a conflitar com os direitos individuais do referido motorista, conforme será amplamente demonstrado.
Insta salientar que a Constituição Federal de 1988 apresenta no caput do seu artigo 5º, a garantia de inviolabilidade do direito à vida, segurança e a propriedade, cite-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[62]
Alexandre de Morais, afirma que:
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. [63]
Nota-se que o Estado possui como atribuição fundamental a proteção à vida, razão pela qual o ordenamento jurídico cria mecanismos visando tutelar o direito de todos em permanecer vivo.
Sendo assim, com base no direito à vida previsto na Constituição foi que o Código de Trânsito Brasileiro trouxe no seu artigo 1º, parágrafo 2º a disposição de que todos têm direito ao trânsito seguro, cite-se:
Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.
§ 1º [...]
§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.
Nessa linha, Renato Marcão esclarece que "é a segurança no trânsito, que irá proporcionar a preservação da incolumidade pública, um dos direitos fundamentais previsto expressamente no art. 5º, caput, da CF".[64]
Objetivando garantir um trânsito seguro foi que o Código de Trânsito Brasileiro sofreu alterações pela Lei 11.705/2009, impondo medidas que visam inibir a condução do veículo automotor aliado ao consumo de álcool ou outra substância de efeito análogo.
Sendo assim, o artigo 277, parágrafo 3º do CTB ao trazer a obrigatoriedade do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia, sob pena de sofrer uma sanção administrativa, tem-se que foi necessária para proteger direitos maiores, quais sejam, a vida, integridade física e a segurança no trânsito, muito embora tal medida contrarie os princípios individuais da presunção de inocência e não auto-incriminação,
Com isto, é certo que a segurança do trânsito é um direito de todos, ou seja, direito da coletividade, ao passo que os princípios que amparam o condutor a se recusar aos testes de alcoolemia são tidos como direito individual.
Portanto, resta o seguinte dilema: Qual direito deve prevalecer no Estado Brasileiro, o direito da coletividade, isto é, à vida, integridade física e segurança no trânsito ou, em contrapartida, o direito individual do condutor de não produzir provas contra si mesmo?
Para solucionar tal questionamento, faz-se necessário buscar ajuda a um princípio conhecido como "princípio dos princípios", isto é, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Sobre isso, esclarece Willis Santiago Guerra Filho:
Para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representado pelo conflito entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, preconiza-se o recurso a um "princípio dos princípios", o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma "solução de compromisso", na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo o(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando totalmente com o respeito, isto é, ferindo-lhe(s) seu "núcleo essencial" onde se acha insculpida a dignidade humana.[65]
O princípio da proporcionalidade leva em consideração três requisitos "proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade". Neste sentido, continua:
O meio a ser escolhido deverá em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado. Em seguida comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como "o mais suave" dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que porventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada. Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que haja violação do "mínimo" em que todos devem ser respeitados.[66]
No mesmo esteio, Luiz Alberto David Araújo preconiza:
O princípio da proporcionalidade é aquele que orienta o intérprete na busca da justa medida de cada instituto jurídico. Objetiva a ponderação entre os meios utilizados e os fins perseguidos, indicando que a interpretação deve pautar o menor sacrifício ao cidadão ao escolher dentre os vários possíveis significados da norma.[67]
Numa ótica do princípio da proporcionalidade, torna-se necessário analisar qual é a finalidade da Lei Seca e qual o meio utilizado para atingir tal finalidade e qual o princípio estará desrespeitando.
Pois bem. A finalidade da Lei Seca foi propiciar um trânsito seguro, tendo em vista se tratar de um interesse público de proteger a coletividade, conforme preconiza Damásio de Jesus: "É, pois, interesse que se encontra vinculado não a uma pessoa considerada isoladamente e sim ao corpo social. Em face disso, deve ser considerado interesse público, no sentido de ter a coletividade como titular."[68]
Com relação ao meio utilizado pelo poder público para atingir a finalidade, ou seja, a segurança no trânsito, foi com a imposição de penalidades mais severas ao condutor que dirigir alcoolizado.
Por fim, tem-se que a imposição de penalidades ao condutor que recusar aos testes de alcoolemia está por ferir princípios individuais da presunção de inocência e não auto-incriminação.
Com isso, denota-se que a referida obrigatoriedade trazida pela Lei Seca causou uma colisão entre o direito coletivo (segurança pública) com o direito individual do motorista.
Sendo assim, quando há colisão de direitos, faz-se necessário que haja uma ponderação de bens, conforme preconiza Wilson Antônio Steinmetz:
A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão.[69]
Não só, destaca-se como proceder à ponderação de bens: "A questão é esta: como se operacionaliza a ponderação concreta de bens? A resposta é: mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade."[70]
Portanto, o princípio da proporcionalidade se mostra como meio utilizado para se chegar a uma conclusão, quando da existência de conflito de bens, que neste caso, trata-se do bem coletivo (segurança pública) e face do direito individual (não auto-incriminação).
Sobre esta matéria, cabe ilustrar que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina proferiu decisão em sede de Habeas Corpus, fundamentando que o direito a vida e a integridade física sobrepõem o preceito de que assegura o condutor de recusar os testes de alcoolemia:
PROCESSUAL CIVIL - HABEAS CORPUS - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO ALTERADO PELA LEI N. 11.705/08 - OBRIGATORIEDADE À SUBMISSÃO AO TESTE DE ALCOOLEMIA - CABIMENTO - DENEGAÇÃO DA ORDEM
1 A garantia patrocinada pela via do habeas corpus não se cinge simplesmente à locomoção na acepção de ir e vir. Ela assegura acima de tudo a liberdade de agir ou não agir; evita, no sentido físico da locução, a que o indivíduo seja obrigado a fazer algo que não queira, ou mesmo a não fazer algo a que não esteja impedido por lei e principalmente pela Constituição da República. Nesse sentido: STF, RHC n. 76946 e HC n. 83162, Min. Carlos Velloso.
2 "Se é certo que na Constituição Federal há princípio que preceitua que "ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo" (art. 5º, LXIII), também é certo que na mesma Carta há preceito que assegura a todos o direito à vida e à integridade física. Ou seja, se de um lado ninguém é obrigado a assoprar no bafômetro para atestar o seu índice de alcoolemia, por outro lado os transeuntes que circulam pelas calçadas, bem como aqueles que trafegam pelas vias públicas em seus automóveis (motoristas e passageiros), têm o direito à vida e à integridade física preservadas. Em situações como esta, em que há colisão de princípios constitucionais, deve-se colocá-los na balança e ver qual deles prepondera sobre o outro. E, na espécie, não há dúvida de que a vida se sobrepõe aos princípios universais consagrados pela Constituição Federal" (HC n. 2008.043468-3, Des. Rui Fortes)[71]. (destacou-se)
No mesmo sentido, cite-se trecho do acórdão proferido nos autos de número 2008.044206-8 pelo Relator Substituto Ricardo Roesler do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Nesse pensar, em que pese o senso comum julgar ofensivo ao princípio da presunção de inocência a submissão ao etilômetro "bafômetro" – que não é aleatória, repito – é de se ter em conta que o teste, do ponto de vista jurídico, serve de contraprova; ou seja, presta-se ao exercício de defesa contra a presunção da autoridade policial. No mais, a criminalização do mero comportamento de dirigir um veículo automotor, sob a influência de álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, não vulnera nenhum princípio constitucional, mas antes confere proteção à vida humana, nosso bem maior.[72]
Como visto nos julgados acima mencionados, nota-se que houve a prevalência dos princípios que amparam a coletividade, em face dos princípios que amparam o direito do condutor de se recusar aos testes de alcoolemia.
Assim sendo, torna-se importante ressaltar as palavras de Fernando Célio de Brito Nogueira:
As decisões denegatórias são corretas por razões básicas: não é viável o uso do remédio constitucional contra a lei em tese; o interesse maior da coletividade no tocante a segurança do trânsito; bem jurídico indisponível, sobrepuja o interesse individual; seria absurdo incomensurável permitir a alguns o "direito" de dirigir embriagados ou drogados e ainda imunes à ação fiscalizatória do Estado, que a todos deve alcançar, respeitados, obviamente, a Constituição Federal e os limites legais.[73]
Desta forma, verifica-se que o princípio da proporcionalidade se aplica para efetivação da proteção à vida humana, razão pela qual a edição de Lei Seca se tornou plenamente satisfatória, posto que está concedendo maior segurança no trânsito à toda coletividade.
Com efeito, é preciso mencionar que a vontade de uma maioria da população que almeja a segurança do trânsito há de prevalecer sobre aqueles que, mesmo sabendo da nocividade de dirigir embriagado, continuam por agir desta forma. Em outras palavras, a vontade da maioria que sobrevive no estado democrático deve prevalecer em detrimento da minoria, que são os motoristas que dirigem alcoolizados, a fim de manter a ordem no Estado Nacional.
Nessa linha de raciocínio, torna-se importante destacar as palavras de Luigi Ferrajoli:
O argumento principal e singular para o sustento da tese moral de que o bom cidadão é obrigado moral e politicamente, e não apenas juridicamente, a obedecer às leis é que, na falta de tal obrigação, nenhum ordenamento, nem mesmo o mais aceitável e auspicioso, poderia se sustentar e funcionar. De fato, se acrescente, a todos os ordenamentos, especialmente se democráticos e, portanto, baseados no consenso da maioria, uma certa aceitação política e portanto uma obrigação moral, advertida à maior parte dos cidadãos, de observarem as leis.
[...] Certamente podemos bem dizer que os ordenamentos democráticos são aqueles que gozam da adesão moral da maioria, entendida, contudo, segundo o nosso modelo de justificação externa, não como adesão a priori ao seumodelo normativo abstrato mas como adesão a posteriori ao seu efetivo funcionamento concreto.[74]
No mais, cabe ilustrar que o Ministro Ricardo Lewandowski do Supremo Tribunal Federal mencionou no julgamento da ADI 1969, que são necessárias limitações adequadas em consideração ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser julgadas inconstitucionais as limitações inadequadas.
Neste sentido, cite-se trecho do voto proferido no acórdão acima mencionado:
[...]Não se ignora, é verdade, que a liberdade de reunião não é um direito absoluto. Nenhum direito, aliás, o é. Até mesmo os direitos havidos como fundamentais encontram limites explícitos e implícitos no texto das constituições.
[...] Relacionado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o Ministro Gilmar Mendes, de seu turno, consigna que a legitimidade de eventual medida restritiva a direitos fundamentais "há de ser aferida no contexto de uma relação meio-fim (Zweck-Mittel Zusammenhang), devendo ser pronunciada a inconstitucionalidade que contenha limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não-razoáveis)".[75]
O princípio da proporcionalidade como dito outrora, mostra-se como meio eficaz e necessário para dirimir conflitos de direitos fundamentais, devendo limitar aquele direito de alguém que restar desproporcional.
Desta forma, com base no princípio da coletividade, torna-se justa e Constitucional a exigência trazida pela Lei Seca de submissão do condutor embriagado aos testes de alcoolemia, a fim de amparar o direito fundamental de uma coletividade.
Para enriquecimento da pesquisa proposta, passa-se a expor posicionamentos acerca de possíveis alternativas do Estado Brasileiro para melhor aplicação de legislação de trânsito, visto que no sistema atual, embora tenha surtindo efeitos positivos, está eivado de falhas capazes de ensejar o favorecimento da impunidade do motorista embriagado na esfera judicial.
