5.2 Da alternativa brasileira para produção de provas da embriaguez
Conforme amplamente explanado no trabalho, verifica-se que a nova redação atribuída ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro retirou o antigo termo "sob a influência de álcool" para a "comprovação de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro sangue", para fins de configuração do crime de embriaguez.
No entanto, tem-se que tal alteração não colheu melhor sorte ao exigir prova técnica para configuração da conduta penal, em razão de impossibilitar a utilização da prova testemunhal, que é o único meio de comprovar a embriaguez do condutor que se recusa aos testes de alcoolemia.
A título ilustrativo, cite-se as palavras de Eduardo Luiz Santos Cabette:
Não há outra conclusão a não ser que o legislador foi muito infeliz ao substituir a velha fórmula da "influência de álcool" pela dosagem de 0,6 g/l de álcool no sangue ou mais, tornando o outrora utilíssimo exame clínico praticamente inútil para as situações de suposta embriaguez etílica.[76]
No mesmo sentido, Fernando Célio de Brito Nogueira:
O legislador não poderia ter sido mais infeliz. Ao estabelecer, para infração penal do art. 306 do Código de Trânsito, uma elementar baseada em número, para quantificação do teor de álcool no sangue do agente, a primeira conseqüência prática que da infeliz elementar resulta é a obrigatória realização de exame de sangue, para que se comprove a prática da infração penal. E ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo.[77]
E continua:
Mas, como no campo penal, o legislador não poderia ter sido mais infeliz e melhor seria se o art. 306, do Código de Trânsito, mantivesse a redação antiga (conduzir veículo pela via pública sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos), pois a exigência numérica do art. 306, com a redação dada pela Lei n. 11.705/08, em vigor no dia 20 de junho de 2008 (seis decigramas ou mais de álcool, por litro de sangue), acarretará dificuldade de cabal comprovação material da infração penal em relação àquelas pessoas que não se submetam etilômetro e não autorizem a retirada de sangue para o exame de alcoolemia, sabedoras de que, entre nós, ninguém pode ser obrigado a produzir ou permitir que se produza prova contra si próprio. E o exame clínico não poderá concluir, de forma taxativa, que o indivíduo tinha 6(seis) decigramas ou mais de álcool por litro de sangue.[78]
Sendo assim, considera-se que a intenção do legislador foi ótima em buscar maior penalização ao condutor embriagado, no entanto, do ponto de vista prático, não foi feliz ao estabelecer uma dosagem técnica de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas para configuração da infração penal.
A infelicidade do legislador trouxe como conseqüência a impossibilidade de utilização da prova testemunhal para confirmação da alcoolemia do motorista, nos casos de recusa aos testes de alcoolemia, por ser incapaz de comprovar a concentração numérica de álcool no sangue, conforme consta do artigo 306 do CTB.
Nestes termos, a solução que melhor se nota para a incriminação penal do condutor embriagado, é substituir a quantificação de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas trazida pela Lei Seca, para o antigo termo "sob influência de álcool", tornando-se plenamente possível a utilização da prova testemunhal.
A título de ilustração, tem-se que em Portugal o condutor que se recusar aos testes de alcoolemia será punido por crime de desobediência, e, na França, será punido com prisão por um ano mais a multa. Cite-se:
O Código da Estrada de Portugal (Decreto-lei nº265-A/2001) em seu art. 158, dispõe em sentido semelhante, havendo previsão de punição de desobediência para quem se recusar a submeter-se às provas estabelecidas para a detecção do estado de embriaguez. O Code des Débits de Boison e dês Mesures contre l’Alcoolisme, em França, estabelece a pena de prisão por um ano e multa de 25.000 francos para quem se recusar à verificação da embriaguez[79]
Já no sistema inglês é previsto a pena privativa de liberdade, conforme leciona Cássio Mattos Honorato:
Assim, segundo a legislação inglesa, se o ofensor conduz um veículo, em via pública, sob efeito de álcool ou substância entorpecente (ofensa descrita pelo RTA 1988, s. 4, e pelo RTA 1991, s. 3) poderá ser acusado por uma única conduta ilícita, cabendo à Court (nesse caso à Magistrates’Court) a imposição das seguintes sanções: pena privativa de liberdade (imprisonmeent), de até seis meses; a disqualication e o endorsement são obrigatórios neste caso; e quatro penalty points serão atribuídos à licença para dirigir (RTOA 1988, anexo dois).[80]
Nota-se que a legislação inglesa estabelece punição é mais severa que no Brasil ao condutor que dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, sendo certo que não há exigência de uma quantidade de álcool no sangue para aplicação das penalidades cabíveis.
Por fim, verifica-se que a melhor forma de incriminar o condutor nas sanções penais do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, será alterar novamente a legislação para retirar a exigência de quantidade mínima de álcool sangue e, por conseguinte, permitir a utilização da prova testemunhal nos casos de recusa aos testes de alcoolemia.
6 CONCLUSÃO
O trabalho acima exposto permite concluir que a alteração no Código de Trânsito Brasileiro havida com a edição da Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, almejou como finalidade a redução do número de acidentes no trânsito causado por motoristas embriagados, porém a legislação em regência albergou normas e meios de incriminação passíveis de discussão na esfera judicial.
As infrações administrativas e penais relacionadas ao consumo de álcool, configura-se pela quantidade de álcool encontrada no sangue do condutor, que, conforme o caso, é possível que seja aplicada a penalidade de detenção de seis meses a três anos, além de multa, suspensão ou proibição de permissão ou habilitação do direito de dirigir.
Com relação aos meios de prova da embriaguez, a norma traz a possibilidade de confirmação da embriaguez do condutor através do aparelho ar alveolar pulmonar (etilômetro ou bafômetro); exame de sangue e o exame clínico do instituto de medicina legal (IML).
A medicina legal é crítica quanto a forma de utilização dos testes de alcoolemia, justamente por que o policial não tem capacidade técnica de afirmar com certeza se o motorista efetivamente se encontrava embriagado, pois a pessoa capaz de confirmar tal circunstância seria somente um médico, que avaliará a quantidade de álcool do sangue do condutor com outros aspectos clínicos.
Outrossim, tem-se que a Constituição Federal confere direitos ao condutor de se recusar aos testes de alcoolemia, sem que sofra qualquer punição administrativa, vez que está por exercer um direito de cunho fundamental.
Sendo assim, a disposição trazida pela Lei Seca acerca da punição administrativa ao condutor que se recusar aos testes de alcoolemia acaba por ser ilegal, em razão dos princípios Constitucionais da não auto-incriminação e presunção de inocência.
Em que pese à existência dos princípios acima mencionados que amparam o direito individual do condutor de se recusar aos testes de alcoolemia, verifica-se que a Lei Seca pautou-se num bem jurídico de proteção ao direito coletivo, ou seja, veio amparar a segurança no trânsito, o direito a vida e outros.
Por isto, verifica-se que diante de um conflito de princípios e normas de direito individual com os de direito coletivo, torna-se necessária a aplicação do princípio dos princípios, isto é, o princípio da Proporcionalidade, que, por sua vez, ampara o direito a coletividade em detrimento do direito individual, restando devida a obrigatoriedade do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia.
Ao final, demonstrou que a Lei Seca não foi feliz ao estabelecer uma tipificação numérica da quantidade de álcool no sangue do condutor, para fins de configuração da infração penal, posto que impossibilitou a comprovação da embriaguez nos casos de recusa do motoristas aos testes de alcoolemia.
REFERÊNCIAS
ARAUJO. Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional/Luiz Alberto David Araujo, Vidal Serrano Nunes Júnior. 11 edição. São Paulo: Saraiva. 2007.
BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez. 1999. BRASIL, Código de Trânsito Brasileiro. Diário Oficial República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 de dez. 1999 - <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L9503.html>.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentários à Lei 11.705/08: alterações do Código de Trânsito Brasileiro. Porto Alegre: Editora Núria Fabris. 2009.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do Garantismo Penal, prefácio da 1ª Edição Italiana, Norberto Bobbio. In tradutor Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares et alli. 3ª Ed. Ver. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010.
GOMES, Luiz Flávio. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimento do Júri (Lei 11.689/08).../Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrine, As Nulidades no Processo Penal, 8ª Edição, São Paulo: Revistas dos Tribunais. 2004.
GUERRA FILHO. Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros Editores. 2003.
HC32552-1/217 – 2ª Câm. – j. 02.09.2008 – rel. Dês. Paulo Teles – Área do Direito: Constitucional/Administrativo/Penal-Processo Penal. Revista dos Tribunais. Ano 97 – Novembro de 2008 – Vol.877.
HADDAD. Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e Contornos do Princípio Contra a Auto-incriminação. Campinas: Bookseller. 2005.
HONORATO. Cássio Mattos. Revista Brasileira de Ciências Criminais 52. Sanções de Trânsito na Common Law: análise doutrinária e estudo de direito comparado dos sistemas jurídicos inglês e norte-americano. Janeiro-fevereiro de 2005.
JESUS, Damásio de. Embriaguez ao volante. Revista Jurídica Consulex – Ano XII - nº280 – 15 de setembro de 2008;
JESUS. Damásio E. Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 29º Edição. São Paulo: Saraiva. 2008.
JESUS, Damásio de. Crimes de Trânsito: anotações à parte criminal do código de trânsito (Lei n. 9.503, de setembro de 1997). 8º Edição. São Paulo: Saraiva. 2009.
Lei 11.705 de 19 de junho de 2008, visualização <http://www.planalto.gov.br>, acessado dia 20 de agosto de 2010.
MARCÃO, Renato. Crimes de Trânsito: (anotações e interpretação jurisprudencial da parte criminal da Lei nº9.503 de 23-9-1997).2ºedição. São Paulo: Saraiva.2010.
MARANGON, César Augusto. A inconstitucionalidade da Lei 11.705/08 e seus efeitos. Disponível em <www.buscalegis.ccj.ufsc.br>, acessado em 21.05.2010.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 25º Edição. São Paulo: Malheiros Editora Ltda. 2007.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 24º edição. São Paulo: Atlas. 2008.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal, Volume 3: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. 22º edição. São Paulo: Atlas. 2008;
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2006.
MITIDIERO, Nei Pires, Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2005.
MORAIS, Alexandre de. Evolução do Direito ao Silêncio. Revista Jurídica Consulex - Ano XII – nº281 – 30 de setembro de 2008.
NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional. 2.ed.rev. e atua. São Paulo: Saraiva, 2010.
NORONHA. Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 1998.
NOGUEIRA, Fernando Célio de Brito. Crimes de Trânsito. 2º Edição. São Paulo: Editora Mizuno. 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral:parte especial. 3º edição revista atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª Edição.rev.,atual., e ampli.2.tir. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9º Edição. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais. 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de Processo Penal, 5ª ed. Belo Horizonte: Ed. Del Rey. 2005.
PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 2ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1999.
SCARDELARI, Gustavo Britta. A Crise da Presunção de Inocência e os Antecedentes Criminais. Revistas dos Tribunais – ano 1997 – volume 873 – julho 2008.
STEINMETZ. Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 1. 28º Edição.São Paulo:Saraiva, 2006.
VIDAL, Hélvio Simões. Dolo e Culpa na Embriaguez Voluntária. Revista dos Tribunais. Vol.841. Ano 94 – novembro de 2005.
ZIZZI, Estevão. Lei Seca x cerveja sem álcool x bafômetro x código de defesa do consumidor. Disponível no site http://www.forumjuridico.org/topic/10189-cerveja-sem-alcool-e-o-bafometro/.
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=825728, acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h07min.
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=2&Historico=1&AcordaoJuris=916622. acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h05min.
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp, acessado no dia 27 de setembro de 2010 as 22h00min.
http://www.tj.es.gov.br/cfmx/portal/Novo/Ementa_sem_formatacao_ACORD.cfm?CDRECURS=248140.
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia, acessado em 25/10/2010 às 23h37min.
http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequencial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=841128, acessado em 30 de setembro de 2010 as 21h11min.
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, acessado em 30-09-2010 as 22h15min.
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(93916.NUME.%20OU%2093916.ACMS.)&base=baseAcordaos.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6872285/apelacao-criminal-apr-695009-sc-2008069500-9-tjsc, acessado em 05 de outubro de 2010 às 23h54min.
http://www.trf5.jus.br/Jurisprudencia/resultados.html, acessado dia 07/10/2010 as 22h25min.
http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=99360, acesso em 12 de outubro de 2010 as 00h:57min.
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0000&ano=8&txt_processo=479266&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta. Acessado em 14.06.2010.
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, acessado em 02-10-2010 as 13:14 horas.
http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=484308.
http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf. Acessado em 18.06.2010 às 21:03 horas.
www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/alcoolismo/bafometro.php.
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm,acessado em 14/06/2010 as 23h04min.
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoSelecaoProcesso2Grau.jsp?cbPesquisa=NUMPROC&dePesquisa=20080391943&Pesquisar=Pesquisar.
http://s.conjur.com.br/dl/decisao-vara-criminal-uso-bafometro.pdf, acessado em 02 de agosto de 2010 às 00h38min.
