Mesmo após mais de duas décadas da vigência da Constituição da República Federativa do Brasil, que, entre outros, instituiu expressamente o princípio da motivação, ainda hoje persistem decisões sem fundamentação, mormente em se tratando de decretação ou manutenção da medida cautelar processual penal da prisão preventiva.
O artigo 93, inciso IX, da CF estabeleceu que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Assim, ficou consignado que para todas as decisões do Poder Judiciário, seja qual for a instância de jurisdição ou a matéria da decisão, devem ser motivadas, fundamentadas, arrazoadas, baseadas, alicerçadas, explicadas..., sob pena de nulidade. Em outras palavras, a decisão deve expor os motivos e circunstâncias concretas que embasaram o convencimento do magistrado a proferi-la de determinada maneira.
Daí exsurge o princípio da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais:
As decisões do Poder Judiciário (...) têm de ser necessariamente fundamentadas, sob pena de nulidade, cominada no próprio texto constitucional. A exigência de fundamentação das decisões judiciais é manifestação do princípio do devido processo legal. (NERY JR e NERY, p. 455/456).
Esse princípio "visa a possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei" (AVENA, p. 18). É, pois, através da fundamentação da decisão que se avalia o exercício regular do Poder Judiciário, assegurando aos cidadãos garantia contra a arbitrariedade do poder punitivo estatal (decorrente do Estado Democrático de Direito). Noutros dizeres, a fundamentação é "garantia processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido" (STF. HC. 105.879/PE. Rel. Ayres Britto. T2. Julg. 05.0.2011).
O dever de motivar demanda dois pressupostos: a fundamentação em relação aos fatos e em relação ao direito; ou seja, para que uma decisão esteja devidamente fundamentada, são necessários que sejam expostos os motivos reais e jurídicos que levaram o magistrado, pelo seu livre convencimento, decidir daquela maneira. Portanto, há uma dupla exigência: ao se justificar, o juiz deve expor em que fundamento jurídico se embasou, adequando ao (ou utilizando-se do) caso concreto.
Neste sentido:
Se por um lado o juiz é livre para formar seu convencimento acerca da prova, é imperativo que exponha, motivando as decisões que proferir, os elementos de prova que fundamentam suas decisões e as razões pelas quais esses elementos serão considerados determinantes. A motivação inclui, ainda, a fundamentação legal da decisão, por referência aos dispositivos normativos que, confrontados aos elementos de prova, determinam a decisão proferida (BONFIM, p. 55).
Pois bem. No caso da justiça criminal é comum (o que não deveria) a existência de decisões judiciais que decretam ou mantém a (ou, ainda, convertem em) prisão preventiva não estarem devidamente fundamentadas. É a hipótese dos modelos-padrões computadorizados de despachos: não há justificativa jurídica e/ou concreta, e, que, por conseguinte, acabam eivando a decisão de vício de nulidade.
Nesse diapasão, Hélio TORNAGHI ensina que "Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade, o fato de o Juiz dizer apenas ‘considerando-se que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública...’ ou então ‘as provas dos autos relevam que a prisão é conveniente para a instrução criminal...’ Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência..." (TORNAGHI, p. 619).
Segundo o artigo 315 do Código de Processo Penal, "A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada". Destarte, "A prisão preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupõe decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em elementos concretos que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal" (STF. HC. 99.043/PE. Rel. Gilmar Mendes. T2. Julg. 24.08.2010).
Não basta que a decisão contenha a exposição legal, doutrinária e/ou jurisprudencial, no plano hipotético (alegando tão só a existência de periculum libertatis e do fumus comicci delicti). É necessário ir além, ou seja, adequar a norma jurídica ao caso concreto (utilização de dados reais que demonstrem a necessidade da cautelar), a fim de que, preenchidos os requisitos da cautelar, a prisão preventiva possa ser decretada legalmente.
Tem-se, portanto, entendido que a mera menção ao texto legislativo (p. ex., ao art. 312 do CPP), a gravidade genérica ínsita ao tipo penal (como, p. ex., de roubo, homicídio, tráfico), a citação abstrata de doutrina e jurisprudência sobre o assunto, ou, ainda, o clamor público ou midiático ("ilusão de justiça instantânea" – BADARÓ E LOPES JR, p. 55) não são suficientes para caracterizar a fundamentação da decisão.
Corroborando com tema, eis o magistério de Paulo RANGEL:
(...) ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando oque diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado, citando depoimentos de testemunhas que se dizem (...) ameaçadas com a liberdade do acusado (...). Portanto, a ausência de fundamentação da decisão que decreta a prisão do acusado acarreta a nulidade da mesma, que deverá ser reconhecida pelo Tribunal, via habeas corpus. (RANGEL, p. 622/623).
Nessa linha de raciocínio, eis o entendimento do Supremo Tribunal Federal (somente na parte que nos interessa):
(...) Ausência de fundamentação. Consideração tão só da gravidade abstrata do crime e o envolvimento do réu em outras infrações. Inadmissibilidade. Ordem Concedida. (...) 2. A jurisprudência da Corte já se pronunciou no sentido de que "em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais (inciso IX do art. 93 da Carga Magna) importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Precedentes. (STF. HC 107294/PI. Rel. Dias Toffoli. T1. Julg. 06.09.2011).
(...) AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA PARA A PRISÃO PREVENTIVA: OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (...) 2. A jurisprudência predominante deste Supremo Tribunal afasta a prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata ou concreta do direito imputado, definido ou não como hediondo. (STF. HC 104.418/SP. Rel. Carmen Lúcia. T1. Julg. 16.08.2011).
(...) PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. ART. 132 CPP. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA (...) Necessidade de uma concreta demonstração da imperiosidade da segregação processual, a partir de dados empíricos convincentes. Quadro que não se extrai dos autos. 3. Em matéria de prisão preventiva, a garantia d fundamentação das decisões judiciais implica a assunção do dever da demonstração de que o aprisionamento satisfaz pelo menos a um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade prevalece até o momento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (STF. HC. 106.209/SC. Rel. Ayres Britto. T2. Julg. 01.03.2011).
E também o Superior Tribunal de Justiça:
(...) PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 132 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DA INFRAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como tem insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. 2. A fundamentação declinada pelo Magistrado de primeiro grau não indicou de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Procurou alicerçar a medida constritiva na gravidade abstrata do crime consubstanciada em expressões genéricas do tipo, ‘apreensão no meio social’, ‘reflexos negativos e traumáticos na vida da sociedade’, ‘sentimento de impunidade e de insegurança’, não afirmando, concretamente, de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública. (STJ. HC 206.726/RS. Rel. Og Fernandes. T6. DJe 26.09.2011).
Assim, são manifestamente inidôneos, por si só, os seguintes motivos para a decretação/manutenção da prisão preventiva: a) menção literal ao texto legal (STJ. HC. 204.697/GO. Rel. Gilson Dipp. T5. DJe 01.08.2011); b) gravidade abstrata do delito (STJ. HC. 204.809/MG. Rel. Vasco Della Giustina. T6. DJe 05.09.2011); c) expressões de mero apelo retórico (STF. HC. 105.879/PE. Rel. Ayres Britto. T2. Julg. 05.0.2011); d) consequências hipotéticas ou naturais/intrínsecas do delito (STJ. HC 107.589/SP. Rel. Og Fernandes. T6. DJe 15.09.2008); e) suposições infundadas, isto é, meras conjecturas (STJ. HC. 156.253/RJ. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 09.08.2010); f) possibilidade abstrata de fuga do agente (STJ. HC 120.837/GO. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 31.08.2011 e HC 183.426/MG. Rel. Gilson Dipp. T5. DJe 01.02.2011); g) periculosidade abstrata do agente (STJ. HC 173.371/SP. Rel. Adilson Vieira Macabu. T5. DJe 19.08.2011); h) clamor público ou exposição midiática (STJ. HC. 151.773/AL. Rel. Laurita Vaz. T5. DJe 28.06.2011 e HC 206.726/RS. Rel. Og Fernandes. T6. DJe 26.09.2011); i) ausência justificada do agente no interrogatório ou em qualquer ato do processo (STJ. HC 121.282/MA. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 08.06.2011); j) não ter sido encontrado para cumprimento de mandado de prisão ilegal ou reputado ilegal (STJ. RHC 29.885/SP. Rel. Gilson Dipp. T5. DJe 01.08.2011. STF. HC 93.803/RJ. Rel. Eros Grau. T2. Julg. 10.06.2008).
Por outro lado, também, é impossível o reforço da fundamentação da decisão, isto é, não pode ser concedida a oportunidade para a fundamentação a posteriori da decisão que decreta ou mantém a prisão preventiva. Comentando o julgado do STF, HC 93803/RJ, Luiz Flávio GOMES afirmou que "Contra a decisão não fundamentada (devidamente) pelo juiz, impetrou-se habeas corpus. O juiz convocado do TRF, mesmo reconhecendo a carência de fundamentação, em lugar de conceder liminar (e aniquilar o ato viciado) tomou a iniciativa de baixar os autos para a primeira instância para que o ato fosse devidamente fundamentado. ‘Considerou-se que, no caso, o ato do juiz convocado configurara reformatio in pejus, viabilizada com a impetração do writ naquela Corte, uma vez que o correto seria a concessão da liminar’. O que o juiz deferiu não era pedido no writ. O juiz foi além do que foi pedido. De outro lado, determinou algo que contraria o Direito vigente (que não admite fundamentação a posteriori)’. Equivoco total e absoluto do juiz convocado (junto ao TRF)". (GOMES)
Em se tratando de prisão preventiva decretada na sentença condenatória, estando o réu solto, "a determinação da expedição de mandado de prisão, sem fundamentação nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, antes do trânsito em julgado da condenação, caracteriza constrangimento ilegal. Precedentes". (STJ. HC. 126.520/SP. Rel. Laurita Vaz. T5. DJe 28.03.2011). Do mesmo modo, "a simples menção aos requisitos da preventiva não constitui justificativa idônea para que seja cerceada a liberdade da paciente, após ter permanecido em liberdade durante todo o transcurso do processo" (STJ. HC 146.825/RO. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 18.10.2010).
Nesse caso, ficou claro que, igualmente à prisão preventiva em geral, a decisão que decreta ou mantém a cautelar preventiva do réu deve ser fundamentada. Contudo, a particularidade encontra-se no caso de o réu que respondeu solto ao processo. Deste modo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a regra geral é que o réu "deve aguardar em liberdade o julgamento do seu recurso de apelação, salvo se presentes, demonstradamente, os motivos legais que determinam a decretação da prisão preventiva" (STJ. HC. 112.469/AM. Rel. Arnaldo Esteves Lima. T5. DJe 08.03.2010).
A propósito, sobre a possibilidade de recorrer em liberdade ante a ausência de fundamentação dos requisitos da prisão preventiva, Nestor TÁVORA e Rosmar ANTONINI lecionam:
(...) vedar por absoluto o apelo em liberdade é retirar do magistrado a possibilidade de aferir a necessidade da medida, afora o rasgo manifesto ao princípio da presunção de inocência. Acreditamos que em condutas de tal natureza só caberá a vedação do apelo em liberdade, insistimos mais uma vez, se estiverem presentes os requisitos da preventiva, devendo o juiz, a toda evidência, justificar o enquadramento dos mesmos para determinar o recolhimento à cadeia para recorrer. (TÁVORA, 497).
Confira-se, também, o magistério de Ada Pelegrini GRINOVER:
(...) em face das garantias asseguradas ao cidadão pela Constituição – diante do texto expresso do art. 387, parágrafo único, sua decretação não pode ser automática, diante do reconhecimento da existência do crime e de sua autoria, mas deve resultar da apreciação sobre a presença do periculum libertatis, levando em conta os fatos e as exigências cautelares que se apresentam no momento da decisão que reconhece a procedência da acusação.
Por isso, a falta de efetiva apreciação da necessidade da cautela importará (...) vício de fundamentação capaz de fazer incidir a sanção de nulidade por desatendimento aos preceitos constitucionais e legais indicados. (GRINOVER, 277).
Urge frisar que para a fundamentação concreta devem ser utilizadas, preferencialmente, provas colhidas sob o crivo do contraditório judicial, para a decretação da prisão preventiva. Mas, quando ainda na fase pré-processual (rectius, inquérito policial), excepcionalmente, por óbvio, podem ser utilizados indícios colhidos no caderno investigatório preliminar, para fundamentar o caso.
Também, segundo grande parte da doutrina, a decisão não pode apenas remeter aos fundamentos apresentados pela parte contrária (v.g. Delegado de Polícia, Ministério Público, assistente de acusação, etc.), como próprias (ou seja, fundamentação per relationem). Contudo, há corrente jurisprudencial contrária no sentido de que é possível a "adoção do relatório do parecer do Ministério Público ou da representação da Autoridade Policial nas razões de decidir" (STJ. HC. 84.262/SP. DJ. 22.10.2007) pelo Magistrado, sem que acarrete nulidade (diante da ausência de pressuposto de validade) por falta de fundamentação.
Destarte, pode-se concluir que o princípio da fundamentação ou da motivação devem sempre nortear toda e qualquer decisão judicial, mesmo que sucinta, sob pena de nulidade. Esse princípio tem duplo requisito: a) a fundamentação concreta e b) a fundamentação jurídica. Por fundamentação concreta, entenda-se que a decisão deve basear-se em fatos reais e não em meras conjecturas (evitando-se assim o chamado "perigo do exagero" – TORNAGHI, Curso p. 11) ou dados abstratos. Por sua vez, a fundamentação jurídica é o embasamento legal, isto é, a autorização normativa que permite o juiz a julgar daquela determinada maneira.
Na seara da medida cautelar de prisão preventiva, encerro o estudo com as palavras de Renato Brasileiro de LIMA, para quem o referido artigo 315 do CPP "vem ao encontro do art. 5º, inc. LXI, e art. 93, inc. IX, ambos da Constituição Federal, no sentido de exigir que toda decisão que decrete, substitua ou denegue a prisão preventiva seja sempre fundamentada. Pela própria excepcionalidade que caracteriza a prisão preventiva, a decisão que a decreta pressupõe inequívoca demonstração da base empírica que se justifica a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal" (LIMA, p. 286). E continua: "Meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta não autorizam a segregação cautelar da liberdade de locomoção. É indispensável que o magistrado aponte, de maneira concreta, as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar, sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional" (LIMA, p. 286). Assim, "Caso a decisão preferida pela autoridade judiciária competente não esteja devidamente fundamentada, haverá constrangimento ilegal ensejador de pedido de habeas corpus, pleiteando a cassação da prisão preventiva". (LIMA, p. 286).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. www.stj.jus.br/SCON/ acesso em 8 de novembro de 2011.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. www.stf.jus.br acesso em 8 de novembro de 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Prisão Preventiva, fuga do paciente e reforço de fundamentação: impossibilidade. Disponível em www.lfg.com.br de 07.08.2008. Acesso em 9.11.11.
GRINOVER, Ada Pellegrini. E outros. As nulidades no Processo Penal. 11. Ed. São Paulo: RT, 2009.
LIMA, Renato Brasileiro. Nova Prisão Cautelar. Niterói/RJ: Impetus, 2011.
LOPES JR, Aury. BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
NERY JR. Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. Ed. São Paulo: RT, 2009.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
TÁVORA, Nestor. E outro. Curso de Direito Processual Penal. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
TORNAGHI, Hélio. Manual de Processo Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. Vol. 1.
______________ Curso de Processo Penal. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. Vol. 2.
