3 CRÍTICA DO GARANTISMO JURÍDICO À PRÁTICA CAPIXABA DOS CONTÊINERES

Após ser delineado o caso dos contêineres através da perspectiva do Direito Penal do Inimigo, há de se fazer agora uma crítica a essa prática por intermédio do modelo garantista entendido em sua dimensão teórica. Tal explicitação será realizada a partir das obras "Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal" de Luigi Ferrajoli e "Estado de Direito e Legitimidade: Uma abordagem garantista" de Sérgio Cademartori.

Luigi Ferrajoli, a princípio, elaborou a Teoria do Garantismo Jurídico voltada para a área do Direito Penal. No entanto, ao perceber que seus princípios poderiam ser aplicados às outras áreas do Direito, ele elaborou uma Teoria Geral do Garantismo nos dois últimos capítulos de sua obra (FERRAJOLI, 1989, p. 854). Segundo o autor, ao contrário da democracia e do Liberalismo, o Garantismo seria a única teoria do direito que explicaria a relação validade/vigência/eficácia das normas sem cair em qualquer tipo de ideologia – políticas: ético-formalistas ou jusnaturalistas; e jurídicas: normativistas ou realistas (CADERMATORI, 1999, p. 156).

Para o Garantismo, o Estado e, conseqüentemente, o Direito são apenas instrumentos a serviço da sociedade para garantir o respeito aos direitos fundamentais. Isso porque essa teoria defende que o Estado de Direito é heteropoiético, ou seja, não se funda em si mesmo, como seria o Estado autopoiético (FARRAJOLI, 1989, p. 854-855). Este raciocínio remonta aos contratualistas, ^[27] para quem o Estado foi criado com a única finalidade de proteger os indivíduos, concedendo-os segurança.

A partir deste raciocínio, a Teoria Garantista entende que as normas criadas em defesa dos direitos fundamentais devem ser respeitadas acima de tudo, inclusive contrariando a decisão da maioria da população (como a democracia formal iria contra) (MACCORMICK apud CADEMARTORI, 1989, p. 150), bem como contrariando possíveis normas posteriores. Com essa premissa, pode-se entender porque as normas infraconstitucionais – apesar de serem consideradas vigentes quando são elaboradas por autoridade competente através de procedimento adequado – são consideradas inválidas ^[28] quando seu conteúdo não respeita o teor das normas constitucionais. E, ainda, para "garantir" o respeito a essas normas, o Estado deveria criar meios/instrumentos pelos quais a sociedade iria acioná-lo e, dessa forma, ele iria tentar corrigir os problemas decorrentes deste desrespeito – que pode ser, inclusive, por parte do próprio Estado – e reinstituir a normalidade.

Já em relação à eficácia das normas, Ferrajoli explica que não se pode reduzi-la ao que está prescrito no texto legal – da forma que pregam positivistas, como Hans Kelsen, muito menos reduzi-la ao fato real – como os realistas ensinam. Tal reducionismo iria contra a lei de Kant, para quem não se pode confundir dever ser com ser. Então como se deve enxergar o fenômeno da eficácia normativa? A Teoria Garantista leciona que as normas são contrafáticas, ou seja, independem de sua realização na prática – no sentido de serem válidas e/ou vigentes independentemente de serem obedecidas pelas pessoas a elas adstritas. Porém, para que se diga se uma norma é eficaz ou não, deve-se verificar no mundo do ser se ela está sendo perseguida.

Então, se o Estado e o Direito são tão somente instrumentos do povo para a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, estes que, por sua vez, estão positivados em normas constitucionais e a validade das normas inferiores está diretamente relacionada ao conteúdo daquelas, quando o Estado não as respeita, ele perde sua legitimidade. Vale ressaltar que esta legitimidade é aferida em graus, porque o Poder Judiciário, ao aplicar a lei ao caso concreto, é sempre um pouco discricionário; bem como a atividade do Poder Executivo, considerando a impossibilidade da realização total e perfeita das normas constitucionais, que sempre terão um caráter ideal. Desta forma, ao avaliar-se as práticas estatais, pode-se aferir o grau de legitimidade do mesmo.

Agora, ao aplicar a Teoria Garantista ao caso dos presos em contêineres, fica a indagação: se a teoria garantista diz que a sociedade tem aparato suficiente para impedir ações antigarantistas, como que pessoas ficaram tanto tempo em condições subumanas no Espírito Santo? Esse tipo de raciocínio é fruto da falácia garantista, a qual prega que basta existirem normas garantistas – normas que defendam os direitos e as garantias fundamentais –, que seria impossível a prática de atos antigarantistas. Como explicado acima, é impossível dizer que um Estado é totalmente garantista; o máximo que se poderá dizer é que ele tem um alto grau de práticas garantistas, tão somente.

Isso leva a um fator preocupante: sobre qual atitude tomar para parar práticas como as ocorridas no estado do Espírito Santo. Luigi Ferrajoli entende que a única solução é a luta social. E, como foi visto, foi isso que ocorreu neste estado. Como o Estado – representado, neste caso, pelo Poder Executivo, pelo Poder Judiciário, bem como pelo Ministério Público – não cumpriu a sua função (a de resguardar os direitos fundamentais, mesmo quando alertado sobre as práticas que iam contra a tais direitos e que ele mesmo possibilitou), houve o engajamento político por parte das ONGs Justiça Social, Conectas e Pastoral do Menor, bem como dos vários Conselhos de direitos humanos, para a interrupção das violações dos direitos humanos dos presos. Enfim, apesar de ter sido necessária a denúncia a organismos internacionais (ONGs e OEA), houve uma resposta do Poder Judiciário – sempre tardia infelizmente – àquelas violações.

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CONCLUSÃO

Infelizmente, chega-se à conclusão neste artigo de que a lógica do Direito Penal do Inimigo está sendo aplicada no momento da sanção aos presos capixabas, considerando o alto teor de desrespeito aos direitos fundamentais deles – como o direito à dignidade, à alimentação, à saúde, etc. – e o modo como a pena está sendo aplicada, com clara desobediência ao devido processo legal (considerando os presos que lá estão detidos provisoriamente ou cautelarmente) e a tantos outros princípios constitucionais e penais citados ao longo do artigo.

Porém, embora seja alarmante a situação dos presos em contêineres no Espírito Santo, a Teoria Geral do Garantismo fornece meios para que a sociedade não fique à mercê dos arbítrios estatais, quais sejam as garantias expostas no Ordenamento Jurídico – poder-se-ia citar o acesso à justiça, a obrigatoriedade de respeito por parte das normas inferiores à Constituição e tantos outros. E ainda assim, caso não nem mesmo as garantias do Ordenamento não dêem conta de assegurar a obediência aos direitos fundamentais de cada indivíduo, o Garantismo fornece ainda uma outra saída. Essa solução parte do raciocínio de que o Estado vai perdendo sua legitimidade quando desrespeita os direitos e as garantias individuais e coletivas, autorizando assim a luta social e conseqüente desobediência civil.

Perante tudo que aqui foi exposto, fica evidente, então, a necessidade de que cada cidadão se engaje politicamente, de maneira que o Estado – que sempre tende a abusar do poder – não pratique novamente atos atentatório aos direitos fundamentais como no caso dos contêineres. Grande exemplo de engajamento político foi o dado pelas ONGs Justiça Global, Conectas e Pastoral do Menor, as quais – ao invés de ficar na posição confortável de inércia política – agiram em prol dos direitos humanos dos presos e conquistaram, mesmo que parcialmente, sucesso frente ao poder estatal.

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Códigos Penal, Processo penal e Constituição Federal. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

CONSELHO quer intervenção no ES por causa de presos em contêineres. G1, São Paulo, 17 mai. 2009. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1129036-5598,00-CONSELHO+QUER+INTERVENCAO+NO+ES+POR+CAUSA+DE+PRESOS+EM+CONTEINERES.html>. Acesso em 11 nov. 2010.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría Del garantismo penal. 4. Ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 36. Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009

JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. 4. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

RABELO, José. Paulo hartung classifica torturas e esquartejamentos de presos como ficção. Século Diário, Vitória-ES, 3 ago. 2010. Disponível em: <http://www.seculodiario.com/exibir_not.asp?id=6321>. Acesso em 11 nov. 2010.

RABELO, José. ES: trata organizações de DH como intrusos. Século Diário, Vitória-ES, 8 fev. 2010. Disponível em: <http://global.org.br/programas/es-governo-trata-organizacoes-de-dh-como-intrusos/>. Acesso em 11 nov. 2010.

SCHMITT, Carl. A crise da democracia parlamentar. Tradução de Inês Lobhauer. São Paulo: Scritta, 1996, p. 87.

SCHMITT, Carl. O conceito do político: Teoria do partisan, p. 29-38. Belo Horizonte: Del Rey, 2009

SCHMITT, Carl. Teologia Política. Tradução de Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.13.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

VIOLAÇÕES de direitos humanos no sistema prisional ES ficam sem resposta na ONU. Justiça Global, Brasil, 16 mar. 2010. Disponível em: <http://global.org.br/programas/violacoes-de-direitos-humanos-no-sistema-prisional-do-es-ficam-sem-resposta-na-onu/>. Acesso em 11 nov. 2010.

Notas

1. Entendendo pena como sanção estatal aplicada aos imputáveis e semi-imputáveis de acordo com as suas culpabilidades, possuindo caráter retributivo-preventivo e sendo previamente determinadas (BITENCOURT, 2010, p. 781).
2. Entende-se medida de segurança aqui como instrumento estatal de natureza eminentemente preventiva, cujo fundamento exclusivo é a periculosidade do agente, aplicáveis indeterminadamente, até que cesse a periculosidade do agente, o qual deve ser inimputável ou, excepcionalmente, semi-imputável, quando este necessitar de especial tratamento curativo (BITENCOURT, 2010, p. 781)
3. Entenda-se crime, de acordo com a teoria tetrapartida, por toda conduta típica, ilícita ou antijurídica, culpável e punível. Vale ressaltar que a teoria adotada no Brasil é a teoria tripartida do crime, o qual é definido como conduta típica, ilícita e culpável. (BITENCOURT, 2010, p. 245)
4. Segundo José Afonso da Silva, direitos e garantias fundamentais são "[...] são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas [...]" (SILVA, 2000, p. 182)
5. Os suplícios foram as sanções impostas pelo Estado através de execução pública às pessoas que cometiam crimes. Os suplícios, os quais de davam através de torturas, só tiveram fim no final do séc. XVIII e início do séc. XIX, quando começou a haver uma grande transformação no processo penal e na execução das penas (FOUCAULT, 2009, p. 17).
6. Segundo Michel Foucault (2009, p. 133), "[...] O momento histórico das disciplinas é o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa [...] a formação de uma relação que no mesmo mecanismo o torna tanto mais obediente quanto é mais útil, e inversamente. Forma-se então uma política de coerções que são um trabalho sobre o corpo, uma manipulação calculada de seus elementos, de seus gestos, de seus comportamentos. O corpo humano entra numa maquinaria de poder que o esquadrinha, o desarticula e o recompõe. Uma ‘anatomia política’, que é também igualmente uma ‘mecãnica do poder’, está nascendo; ela define como se pode ter domínio sobre o corpo dos outros, não simplesmente para que façam o que se quer, mas para que operem como se quer, com as técnicas, segundo a rapidez e a eficácia que se determina. A disciplina fabrica assim corpos submissos e exercitados, corpos ‘dóceis’ [...]".
7. "[...] Técnicas sempre minuciosas, muitas vezes íntimas, mas que têm sua importância: porque definem um certo modo de investimento político e detalhado do corpo [...]. Pequenas astúcias dotadas de um grande poder de difusão, arranjos sutis, de aparência inocente, mas profundamente suspeitos, dispositivos que obedecem a economias inconfessáveis, ou que procuram coerções sem grandeza [...]." (FOUCAULT, 2009, p. 134)
8. "[...] Sendo o estado de exceção algo diferente da anarquia e do caos, subsiste em sentido jurídico, uma ordem, mesmo que não uma ordem jurídica. A existência do Estado mantém, aqui, uma supremacia indubitável sobre a validade da norma jurídica. A decisão liberta-se de qualquer vínculo normativo e torna-se absoluta em sentido real. Em estado de exceção, o Estado suspende o Direito por fazer jus à autoconservação, como se diz. Os dois elementos do conceito ‘ordem jurídica’ defrontam-se e comprovam sua autonomia conceitual. [...]" (SCHMITT, 2006, p. 13)
9. Entenda-se por Direito Penal do inimigo uma das faces do Direito Penal, sendo aplicado aos casos em que a conduta praticada fere toda a ordem estatal, pondo em perigo a organização social. Cabe nessas condutas a medida de segurança, a qual praticamente não encontra limites do Ordenamento Jurídico, visto que a natureza dessas infrações penais é, na visão de Hobbes, é excepcional, ou seja, são condutas praticadas por indivíduos que estão fora do contrato social, não sendo mais considerados como pessoas, no sentido de não terem mais seus direitos e deveres garantidos pelo Estado. Tais condutas são, por sua vez, os crimes que violam os direitos e garantias fundamentais em larga escala.
10. Segundo o art. 26 do Código Penal brasileiro, "é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." (BRASIL, 2010, p. 251)
11. De acordo com o art. 26, parágrafo único, "a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento." (BRASIL, 2010, p. 251)
12. Devido processo legal é o processo no qual há existe o direito ao contraditório, a um juiz natural, à publicidade dos atos, ao duplo grau de jurisdição e à isonomia. O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, qual seja: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (BRASIL, 2010, p. 21)
13. "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal" prescrito no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. (BRASIL, 2010, p. 20)
14. Entende-se periculosidade, neste caso, o perigo abstrato oferecido pelo agente e não o perigo concreto exigido pelo princípio da ofensividade (BITENCOURT, 2010, p. 52).
15. De acordo com Bitencourt (2010, p. 46), "[...] capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta [...] constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade[...]".
16. Segundo o art. 136, da Constituição Brasileira, "o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza." (BRASIL, 2010, p. 81)
17. Este órgão tem as funções, dentre outras, de fiscalizar e inspecionar os presídios estaduais.
18. Candidato eleito ao cargo de governador nas últimas eleições.
19. "Tentam de todas as formas ocultar as graves violações de direitos humanos que acontecem sistematicamente nas unidades prisionais do estado. Frequentemente, o governo desrespeita decisões judiciais e determinações de organismos internacionais." (SOUZA apud RABELO, 2010)
20. "[...] Em agosto do ano passado, Shecaira deixou a presidência do CNPCP alegando que um dos motivos de sua saída era a crise no sistema penitenciário do Espírito Santo. ‘Infelizmente, o Ministério da Justiça não me deu o respaldo esperado para resolver os problemas no sistema carcerário do Espírito Santo. Não me restou alternativa, a não ser sair’. [...]" (RABELO, 2010)
21. "o governo capixaba, para além de ampliação de vagas no sistema prisional, não tem tomado medidas de responsabilização pelas gravíssimas violações que vem ocorrendo naquela unidade da federação nesta última década. Neste aspecto, também ficou patente a omissão do Ministério Público e do Judiciário do estado do Espírito Santo" (VIEIRA apud RABELO, 2010)
22. "É importante lembrar que já há inúmeras recomendações produzidas pela ONU com relação às violações no sistema prisional e socioeducativo no Estado brasileiro. Mas como não foram cumpridas, precisamos estar aqui hoje, denunciando a realidade dramática no Espírito Santo." (MELO apud RABELO, 2010)
23. "[...] Segundo o presidente da Associação Capixaba dos Defensores Públicos (Acadep), Bruno Pereira Nascimento, a lei determina, ainda, como requisitos básicos da unidade prisional, a ‘salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana’; e ‘área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados)’. [...] ‘Nos estabelecimentos prisionais capixabas tais dispositivos legais não passam de letra morta’ [...]" (RABELO, 2010)
24. HC 142.513 - ES (2009/0141063-4)
25. "[...] A hipótese aqui analisada se trata de um homicídio e uma tentativa de homicídio de dois adolescentes que adentraram a propriedade do acusado para pegar passarinhos. Segundo narram os autos, os adolescentes tiveram suas gargantas cortadas, sendo que um deles, milagrosamente, conseguiu sobreviver. [...] Há fortíssimos indícios de que o acusado, com auxílio de seus empregados, deteve e manteve as vítimas em cárcere privado para agredi-las fisicamente e psicologicamente e, então, mandou que seus empregados as matassem. A vítima fatal morreu por esgorjamento e a sobrevivente, depois de gravemente ferida à faca no pescoço, se fingiu de morta, o que permitiu que fugisse do local do crime e conseguisse relatar para as autoridades policiais os atos de extrema violência praticados por Antonio Roldi Filho e seus comparsas. [...]^"
26. "[...] Observem, Senhores, num contêiner. Num contêiner! Isso é impróprio e odioso, ou não é caso de extrema ilegalidade? É cruel, disso dúvida não tenho eu: entre nós, entre nós e entre tantos e tantos povos cultos, não se admitem, entre outras penas, penas cruéis (Constituição, art. 5º, XLVII, e). E a prisão cautelar nada mais é do que a execução antecipada de pena, tanto que um dos pressupostos da preventiva é a probabilidade de condenação (fumus boni iuris) – da condenação advém a aplicação de pena, da aplicação, a execução, etc. E, a propósito, computa-se, ‘na pena privativa de liberdade (...), o tempo de prisão provisória...’ (Cód. Penal, art. 42). [...]" HC 142.531 – ES (2009/0141063-4)
27. John Locke, Hobbes e Rousseau.
28. Ou inválidas materialmente, segundo Norberto Bobbio.