Resumo: O objetivo deste artigo foi analisar o poder de fiscalização do Conselho Federal de Educação Física sobre os professores de dança, yoga e artes marciais. Com base na resolução nº 046/2002 do Conselho Federal de Educação Física, esse Conselho insiste em fiscalizar aquelas profissões. No entanto, a referida resolução infringe a Lei nº 9.696/98 e a Constituição da República Federativa do Brasil, porque a Lei nº 9696/98, que regulamentou o exercício da profissão do profissional de Educação Física, não abrangeu expressamente a dança, a yoga e as artes marciais no campo de atuação do profissional da Educação Física. A citada lei foi deveras abrangente e vaga, deixando de especificar as atividades de dança, yoga e artes marciais, ofendendo o princípio da legalidade, segundo o qual a lei deve ser clara, certa, objetiva e de fácil entendimento pelos seus destinatários. A Constitucional Federal estabelece que é livre o exercício de qualquer profissão, nos termos da lei, ou seja, apenas a lei formal (ato complexo emanado do Poder Legislativo e sancionado pelo Poder Executivo) é que pode restringir o exercício de qualquer profissão. O Conselho Federal de Educação Física só pode fiscalizar o exercício de uma profissão quando esta possuir como atividade fim a educação corporal, o que não é o caso da dança, da yoga e das artes marciais. Deve o Conselho Federal de Educação Física, se quiser fiscalizar as referidas profissões, encaminhar um anteprojeto de lei ao Congresso Nacional e promover campanhas para a alteração da Lei nº 9.696/98. Além disso, deve tentar reverter as decisões judiciais recorrendo até a última instância do Poder Judiciário e, paralelamente, conscientizar a população a contratar professores de dança, yoga e artes marciais formados em Educação Física e inscritos nos conselhos profissionais, alertando a sociedade sobre os riscos à saúde pública quando o serviço não for prestado por um profissional qualificado.
Palavras-chave: dança, yoga, artes marciais, exercício profissional, fiscalização e Conselho Federal de Educação Física.
1. PROBLEMA
Desde a criação do CONFEF – Conselho Federal de Educação Física – e dos CREFs – Conselhos Regionais de Educação Física –, em 1º de setembro de 1998, o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Educação Física interpretaram que a Lei nº 9.696/98 atribuía-lhes competência para fiscalizar a prática da dança, da yoga e das artes marciais.
Essa interpretação foi discutida por aquelas categorias, que questionaram seus direitos judicialmente, por não concordarem com a interpretação dada pelo sistema CONFEF/CREFs.
Veremos adiante se o sistema CONFEF/CREFs realmente tem atribuição para fiscalizar aquelas profissões, com base na legislação federal vigente e na Constituição da República Federativa do Brasil.
Também abordaremos a nossa posição e a dos tribunais sobre o assunto, propondo possíveis soluções para a ampliação e proteção da reserva de mercado do profissional de Educação Física e para a prestação de um serviço de qualidade à população, sem perder de vista o direito ao livre exercício profissional.
Procuraremos, a partir daí, responder às seguintes questões:
O sistema CONFEF/CREFs possui atribuição para fiscalizar a dança, a yoga e as artes marciais?
As resoluções do CONFEF nesse sentido são ilegais?
O que estatui a legislação sobre o assunto?
Qual o entendimento dos tribunais?
Quais as possíveis soluções para o sistema CONFEF/CREFs?
O que é melhor para a sociedade?
Como fica o direito ao livre exercício da profissão?
2. A resolução do CONFEF sobre dança, yoga e artes marciais e sua ilegalidade
A Resolução nº 046/2002-CONFEF1, dispõe em seu art. 1º:
"Art. 1º - O Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações - ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais – (...)".
Com base nessa resolução os CREFs insistem em fiscalizar os professores de dança, yoga e artes marciais.
Ocorre que a referida resolução infringe a própria Lei nº 9696/98, em seu art. 3º, que prevê a atribuição do profissional de Educação Física:
"coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto".
A citada lei foi demasiadamente vaga e abrangente, deixando de especificar as atividades de dança, yoga e artes marciais.
Isso porque nenhuma lei no país pode ser exageradamente vaga, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade.
Discorrendo sobre o princípio da legalidade, MORAES2 (2000) afirma com precisão que:
"O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade de mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, 'a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei'.
Assim, se a Lei nº 9696/98 não previu especificamente aquelas atividades no campo de atuação do profissional de Educação Física, não pode o sistema CONFEF/CREFs, através de meras resoluções, criar direitos e obrigação que a lei não criou, restringindo o exercício profissional dos professores de dança, yoga e artes marciais, pois segundo o art. 170, §único, da Constituição Federal, é livre o exercício de qualquer profissão, nos termos da lei, ou seja, apenas a lei formal (ato complexo emanado do Poder Legislativo e sancionado pelo Poder Executivo) pode restringir o exercício da profissão.
3. A posição dos tribunais
A matéria relativa aos conselhos profissionais é de interesse da União, portanto, de competência da Justiça Federal.
Ao todo, existem cinco tribunais regionais federais no país: TRF1 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região), TRF2 (Tribunal Regional Federal da 2ª Região), TRF3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região), TRF4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região) e TRF5 (Tribunal Regional Federal da 5ª Região).
Todos os Tribunais Regionais Federais do Brasil decidiram que os CREFs não podem fiscalizar a dança, o yoga e as artes marciais.
Nesse sentido, vejamos as seguintes decisões3:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. RESOLUÇÃO Nº 46/2002 DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. PODER REGULAMENTAR. EXCESSO. ATIVIDADES PROFISSIONAIS.
- Resta demonstrado que o presente recurso de apelação foi interposto após o término do prazo recursal, de modo que o apelo não merece ser admitido, eis que intempestivo.
- A Resolução nº 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, mero ato regulamentar, excedeu suas atribuições, ao dizer mais que a lei.
- A educação física compreende o ato de educar, ou seja, ensinar, transmitir conhecimentos através de um processo de instrução. Assim, somente aquelas atividades que envolvam a educação do corpo como atividade-fim é que estão abrangidas pela Lei nº 9.696/98.
- Se a lei não incluiu em sua disciplina jurídica os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em qualquer que seja o local, não se submetem ao regime estatuído.
- Entretanto, uma vez que o critério material foi o privilegiado, quando estes estabelecimentos (escolas, academias ou outros estabelecimentos) desenvolveram atividade de educação física, mesmo com a denominação power ioga, ioga fitness, hatha ioga, ioga alongamento, hidro ioga, iogacombat, ioga pauleira, dança ioga, dentre outros termos, denominados pelo réu de modismos, submetem-se à disciplina da Lei nº 9.696/98.
- Apelação não conhecida. Remessa oficial desprovida.
(...)
A Lei nº 9.696/98, que veio regulamentar a profissão de Educação Física, não elencou quais as atividades abrangidas neste conceito.
Merece transcrição parcial o referido texto legal:
Art. 1º O exercício das atividades de educação física e a designação de profissional de educação física é prerrogativa dos profissionais regularmente registrados nos conselhos regionais de educação física.
Art. 2º Apenas serão inscritos nos quadros dos conselhos regionais de educação física os seguintes profissionais:
I - os possuidores de diploma obtido em curso de educação física, oficialmente autorizado ou reconhecido;
II - os possuidores de diploma em educação física expedido por instituição de ensino superior estrangeira, revalidado na forma da legislação em vigor; III - os que, até a data do início da vigência desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos profissionais de educação física, nos termos a serem estabelecidos pelo conselho federal de educação física.
Art. 3º Compete ao profissional de educação física coordenar, planejar, programar, supervisionar, dinamizar, dirigir, organizar, avaliar e executar trabalhos, programas, planos e projetos, bem como prestar serviços de auditoria, consultoria e assessoria, realizar treinamentos especializados, participar de equipes multidisciplinares e interdisciplinares e elaborar informes técnicos, científicos e pedagógicos, todos nas áreas de atividades físicas e do desporto."
Como se depreende da leitura dos dispositivos acima transcritos, a lei preocupou-se em primeiro lugar com o aspecto formal, ao mencionar que profissional de educação física é aquele registrado no Conselho Regional de Educação Física.
Já o art. 3º tenta materializar o conceito ao mencionar" áreas de atividades físicas e do desporto. "
No entanto a tentativa restou infrutífera, em face da largueza principalmente da expressão atividade física.
Por sua vez, o regulamento editado pelo Conselho Federal de Educação Física - Resolução CONFEF nº 046/2001 asseverou que"o Profissional de Educação Física é especialista em atividades físicas, nas suas diversas manifestações - ginásticas, exercícios físicos, desportos, jogos, lutas, capoeira, artes marciais, danças, atividades rítmicas, expressivas e acrobáticas, musculação, lazer, recreação, reabilitação, ergonomia, relaxamento corporal, ioga, exercícios compensatórios à atividade laboral e do cotidiano e outras práticas corporais -...".
Em primeiro lugar a Resolução, mero ato regulamentar, excedeu suas atribuições, ao dizer mais que a lei.
Com efeito, o poder regulamentar tem por finalidade complementar a natural abstração e generalidade dos preceitos contidos na lei. Vale dizer, o regulamento (ato normativo secundário) existe em razão da lei (ato normativo primário), e não o contrário. Inclusive, o art. 84, IV, da Constituição refere a possibilidade de expedição de decretos e regulamentos para"fiel execução"da lei.
Dessa forma, a resolução, como manifestação do poder normativo da autoridade administrativa, não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações aos administrados pois, além de violar o art. 5º, II, da Constituição ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei "), atenta contra a lei, seu fundamento imediato.
(...)
De outro lado, importa referir entendimento manifestado no voto-vista que proferi na Apelação Cível nº 2003.71.00.033569-6, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompsom Flores Lenz, no sentido de que o profissional que a lei regulamenta não é o praticante de atividade física, e sim aquele que desenvolve a educação física, portanto os ministrantes de atividades físicas. A educação física compreende o ato de educar, ou seja, ensinar, transmitir conhecimentos através de um processo de instrução. Assim, somente aquelas atividades que envolvam a educação do corpo como atividade-fim é que estão abrangidas pela Lei nº 9.696/98.
Na ocasião, tomei de empréstimo a fundamentação desenvolvida pelo juiz de primeiro grau no sentido de que 'a educação física envolve aquelas atividades em que se procura a educação do corpo como atividade-fim, isto é, sem que se busque precipuamente outro objetivo, como ocorre por exemplo com a dança (em que se busca a exibição pública ou a manifestação cultural, por exemplo), com a ioga (em que se busca a prática de uma filosofia ou forma de vida ou a elevação do espírito, por exemplo), com a capoeira (em que se revela uma manifestação cultural), com as artes marciais (em que se busca uma formação numa determinada tradição cultural ou numa técnica de luta), etc.'
Percebe-se que a educação física não abrangeria outras manifestações mesmo envolvendo atividade física, quando o objetivo precípuo não seja o corpo (seu equilíbrio, desenvolvimento, beleza, etc). Busca-se, com isso, um critério material para identificar a educação física. É o próprio conteúdo da atividade que vai caracterizar, ou não, a profissão de educação física.
Assim, se a lei não incluiu em sua disciplina jurídica os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, como assentado, estas atividades, ministradas em qualquer que seja o local, não se submetem ao regime estatuído.
Ou seja, a dança, a ioga, as artes marciais em seus vários desdobramentos e a capoeira, quando ensinadas em escolas, academias, ou outros estabelecimentos não estão sujeitas ao registro e à fiscalização do Conselho profissional.
Entretanto, uma vez que o critério material foi o privilegiado, quando estes estabelecimentos desenvolveram atividade de educação física, mesmo com a denominação power ioga, ioga fitness, hatha ioga, ioga alongamento, hidro ioga, iogacombat, ioga pauleira, dança ioga, dentre outros termos, denominados pelo réu de modismos, submetem-se à disciplina da Lei nº 9.696/98.
De outra forma, o que importa é a atividade preponderante, se a educação física ou outras atividades (em sua forma pura ou tradicional), para caracterizar a atividade submetida ou não ao regime legal.
Portanto, reconheço a ilegalidade a exigência de registro e a inscrição no Conselho Regional de Educação Física da 9ª Região/Paraná dos respectivos profissionais não graduados, especificamente em relação às atividades de dança, capoeira, ioga e artes marciais.
Diante do exposto, não conheço do recurso da apelação do CREF/PR, porquanto intempestivo, e nego provimento à remessa oficial."
(TRF 4ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.00.003788-9/PR, Relatora Juíza Vânia Hack de Almeida, Publicado em 31.05.2007, unanimidade)4 – grifamos.
"CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSCRIÇÃO DE INSTRUTOR DE IOGA. AUTUAÇÃO. Na inexistência de regramento legal sobre a matéria e garantido constitucionalmente o livre exercício da profissão, não há como afastar-se a aplicabilidade de princípio geral de hermenêutica, segundo o qual é vedado ao jurista dar interpretação ampliativa à restrição de direitos. Inexigibilidade de inscrição no Conselho Profissional requerido. Afastada a eficácia de qualquer ato coator derivado da exigência ilegal."
(TRF 4, AMS 2003.72.00.004707-3, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, publicado em 18/10/2006)5.
"Amparado no permissivo constitucional de condicionamento do exercício profissional, o legislador editou a Lei nº 9.696/98 que regulamentou a profissão de Educação Física e criou os Conselhos Federal e Regional de Educação Física. O art. 2º da referida lei, assegurou aos não graduados, que já exerciam o ofício da Educação Física antes da sua vigência, o direito a inscrição no respectivo Conselho. Entretanto, o Conselho Federal de Educação Física, na Resolução nº 013/2000, estabeleceu condições para o registro dos não graduados, em desacordo com a norma legal e constitucional. Tal Resolução restringiu o direito dos não graduados ao estabelecer a exigência de"curso de nivelamento"a ser prestado pelo Conselho Regional, o que não se admite.
3. É de se ressaltar, ainda, que as atividades aqui destacadas (artes marcias, ioga e dança), apesar de poderem ser exercidas por profissionais de Educação Física, não lhe são próprias. A dança, por exemplo, necessita de formação acadêmica diversa e se encontra vinculada a órgão de classe próprio. A ioga e as artes marciais não fazem parte da formação do profissional de Educação Física, não estando os graduados aptos a lecionar quaisquer de suas modalidades. Não se justificando a pretendida submissão ao CREF 1".
(TRF 2ª Região, AG 200202010461326, Terceira Turma, Rel. Juíza Valeria Albuquerque. DJ de 02/09/2004)6.
ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DE JUDÔ. EXIGÊNCIA DE CURSO DE NIVELAMENTO E POSTERIOR INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA (RESOLUÇÃO 45/2002). CONDIÇÃO PARA EXERCER PROFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
I – Embora a Lei nº. 9696/98, em seu art. 2º., inciso III, disponha que serão inscritos nos quadros dos Conselhos Regionais de Educação Física os profissionais que, "até a data do início da vigência desta lei, tenham comprovadamente exercido atividades próprias dos Profissionais de Educação Física, nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física", o referido Conselho não explicitou "as atividades próprias dos Profissionais de Educação Física", limitando-se, apenas, a editar a Resolução nº. 13/99 e, posteriormente, a Resolução 45/2002, exigindo dos professores de artes marciais, que não cursaram a faculdade de Educação Física, a freqüência em curso de nivelamento, como requisito indispensável para a inscrição definitiva em seus quadros e para o exercício da profissão. Ao assim proceder, o referido Conselho violou o princípio da legalidade, porquanto criou uma obrigação através de norma infralegal, desconsiderando o livre exercício profissional, insculpido no art. 5º., XIII, da Carta Política de 1988.
II – As artes marciais, embora naturalmente envolvam movimentação corporal, não são atividades próprias do profissional de educação física, sendo certo que o professor de artes marciais deve transmitir conhecimentos teóricos e padrões de comportamento, os quais não são oferecidos no curso superior de Educação Física. Tal curso não prepara professores de artes marciais, não estando os graduados naquele curso aptos a lecionar qualquer modalidade de artes marciais.
III – A exigência, por parte do Conselho Federal em questão, de que o impetrante se inscreva no Conselho Regional de Educação Física para poder exercer seu ofício ofende o direito de liberdade laboral previsto constitucionalmente.
IV – Apelação e remessa improvidas.
(Tribunal Regional Federal da Segunda Região, Apelação em Mandado de Segurança 2002.51.01.005940-0/RJ, Quinta Turma Especializada, Desembargador Federal Antônio Cruz Neto, unanimidade, em 28 de fevereiro de 2007, publicado no DJ, de 12 de março de 2007, p. 260)7.
"(...) Quanto aos limites da atividade exercida pelos autores, é certo que a lei pode regulamentá-los. O parágrafo único do artigo 170 da Constituição Federal estabelece que:
É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
7. A regulamentação estatal das atividades econômicas, no entanto, deve estar de acordo com o interesse público. O artigo 174 da Constituição dispõe que a fiscalização da atividade profissional tem o sentido de incentivo e planejamento do exercício da atividade econômica privada, de forma "indicativa". Assim dispõe o artigo referido:
Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (grifei)
8. Assim, exige-se a edição de lei para a regulamentação de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos do artigo 5º., inciso XII, e do artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal, razão pela qual a atividade exercida pela impetrante não pode sofrer limitação por meio de resolução do Conselho Regional de Educação Física.
9. Inexiste no ordenamento jurídico pátrio lei que regulamente a atividade de ensino de artes marciais. A Lei 9.696, de 1º. de setembro de 1998, não disciplina a atividade, e sim a profissão de Educação Física.
10. Logo, a atividade de ensino de artes marciais pode ser praticada livremente, independentemente de fiscalização do Conselho Regional de Educação Física, de registro da impetrante nesse órgão, de pagamento de anuidades, de submissão dos seus funcionários instrutores de artes marciais a cursos de nivelamento ou de contratação de Responsáveis Técnicos, haja vista a inexistência de lei que estabeleça os limites dessa atividade ou a exigência de qualificações profissionais"
(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.72.00.011988-4/SC, Juiz Federal Carlos Alberto da Costa Dias, julgado em 27.10.2008)8.
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. INSCRIÇÃO EM CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA. PROFESSOR DE DANÇA E DE ARTES MARCIAIS. DESCABIMENTO.
1. A REGRA CONSTITUCIONAL É A DA LIBERDADE DE OCUPAÇÃO, TRABALHO E PROFISSÃO, DESDE QUE ATENDIDOS OS REQUISITOS DE CAPACITAÇÃO INSERIDOS NA LEI. COMO CARTA DE PRINCÍPIOS, A CONSTITUIÇÃO DEVE SER INTERPRETADA DE FORMA A PERMITIR O MÁXIMO POSSÍVEL DE EFICÁCIA. ASSIM, NÃO SE DEVE VALORIZAR A INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS QUE TERMINE POR RESTRINGIR, ALÉM DO RAZOÁVEL, O EXERCÍCIO DE PROFISSÃO;
2. A VOCAÇÃO LEGAL DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS É A DE FISCALIZAR O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO E DE DEFENDER OS INTERESSES DA CATEGORIA, SEM CRIAR ARTIFICIALMENTE MERCADO DE TRABALHO, INIBINDO AOS NÃO INSCRITOS O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES QUE, EMBORA ASSEMELHADAS, NÃO GUARDEM IDENTIDADE COM AQUELA PRÓPRIA DOS INSCRITOS E INDEPENDAM DE FORMAÇÃO CIENTÍFICA;
3. PROFESSORES DE DANÇA E DE ARTES MARCIAIS PODEM EXERCER SUAS ATIVIDADES, AINDA QUE EM ACADEMIAS, SEM NECESSIDADE DE FORMAÇÃO SUPERIOR E DE INSCRIÇÃO NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA;
4. NÃO SE CONFUNDEM OS OBJETOS DA DANÇA E DAS ARTES MARCIAIS, ATIVIDADES LÚDICAS E DE LAZER, E OS PRÓPRIOS DA EDUCAÇÃO FÍSICA. SE TODA ATIVIDADE FÍSICA SE SUBMETER À FISCALIZAÇÃO DO CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA, NENHUMA ATIVIDADE HUMANA ESCAPARIA DA INSCRIÇÃO, POSTO QUE EM TODAS SE RECLAMA O MOVIMENTO CORPORAL;
5. APELAÇÃO PROVIDA
(TRF, 5ª Região, Apelação Cível 374785/PE, 3ª Turma, Rela. Desembargadora Federal GERMANA MORAES (Substituto), Relator Designado Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, J. 24.09.2009, DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO 13/11/2009 - PÁGINA: 81, Decisão por maioria).
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - PROFISSIONAIS DE EDUCAÇÃO FÍSICA - PROGRAMA DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL ESPECÍFICA - INSTRUTOR DE ARTES MARCIAIS E DE DEFESA PESSOAL - PARTICIPAÇÃO E OBRIGATORIEDADE DE REGISTRO - EXIGÊNCIA LEGAL INEXISTENTE - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 267, VI. a) Recurso - Apelação em Mandado de Segurança. b) Decisão de Origem - Segurança concedida. 1. - "As artes marciais não são atividades próprias do profissional de educação física. O curso de educação física não prepara professores de artes marciais, não estando os graduados em educação física aptos a lecionar quaisquer de suas modalidades." (APELREEX nº 2008.72.00.011988-4/SC - Relator Desembargador Federal Valdemar Capeletti - TRF/4ª Região - Quarta Turma - Unânime - D.E. 29/6/2009.) 2 - A peculiaridade da controvérsia decorre da pretensão do Impetrante de submeter-se a treinamento específico ministrado por órgão de fiscalização profissional no qual não está obrigado, legalmente, a registrar-se. 3. - Razão assiste ao Apelante ao alegar que "a atividade de defesa pessoal não constitui atividade própria de profissional de educação física." (Fls. 123.) 4 - Não comprovada a existência de ato ilegal ou abusivo e não permitindo o Mandado de Segurança dilação probatória, indefere-se a postulação à falta de prova pré-constituída. 5. - Apelação e Remessa Oficial providas. 6. - Processo extinto sem julgamento de mérito. (Código de Processo Civil, art. 267, VI.) 7 - Sentença reformada. 8. - Exame de discussão referente a litispendência prejudicado
(TRF, 1ª Região, AMS 200638000200431, 7ª Turma, DESEMBARGADOR FEDERAL CATÃO ALVES, e-DJF1 DATA:08/04/2011 PAGINA:291, unanimidade) .
CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA - PROFESSOR DE ARTES MARCIAIS - EXPEDIÇÃO DE CARTEIRA PROFISSIONAL - DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CURSO ORIENTADO PELO CREF 1. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XIII, prescreve que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. 2. A Lei nº 9.696/98 disciplinou especificamente as atividades relacionadas à educação física nos artigos 1º, 2º e 3º. 3. Nos termos da referida lei, a inscrição nos quadros dos Conselhos, além dos profissionais graduados, fica autorizada aos que exerçam atividades próprias dos profissionais da área, "nos termos a serem estabelecidos pelo Conselho Federal de Educação Física". 4. O Conselho Federal de Educação Física editou a Resolução n. 46/2002, na qual estabeleceu o rol de atividades que se enquadrariam na especialidade de profissional de educação física. 5. Dentre as atividades relacionadas encontram-se algumas que não se identificam com a área de educação física, tais como fisioterapia, dança, yoga, e artes marciais . 6. A partir da leitura das legislações colacionadas, não há qualquer previsão que atribua ao CREF o poder de fiscalizar, orientar ou multar os instrutores de artes marciais . 7. A resolução extrapolou o exercício do poder regulamentar que lhe foi conferido pela lei. 8. Não há que se falar em poder coercitivo da autarquia quanto à filiação da categoria nem quanto à sua fiscalização, ressaltando, pois, que a exigência da inscrição de instrutor em arte marcial no Conselho ou o entendimento de que essa atividade é objeto da área de educação física carece de previsão legal, não podendo ser determinado pela resolução nº 7/2004 do Presidente da Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação. 9. O simples fato de haver movimento físico dentro das atividades desenvolvidas pelo apelado, profissional ligado às artes marciais, não o obriga a obter registro junto aos Conselhos Regionais de Educação Física. 10. Na ausência de previsão legal, qualquer ato normativo de hierarquia inferior não pode restringir o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. 11. Apelação provida
(TRF, 3ª Região, 3ª Turma, AC 200361000301798, Rel. JUIZ NERY JÚNIOR, DJF3 CJ1 DATA:28/01/2011 PÁGINA: 481).
Recentemente, em 2010, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EDUCAÇÃO FÍSICA. ATIVIDADES DIVERSAS (DANÇA, IOGA, ARTES MARCIAIS) INCLUÍDAS NA ATUAÇÃO DO CONSELHO REGIONAL PROFISSIONAL POR MEIO DE RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO COM A LEI. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E LEGITIMIDADE DO PARQUET FEDERAL DECIDIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 1º E 3º DA LEI N. 9.696/1998. 1. Recurso especial pelo qual o Conselho Regional de Educação Física do Estado do Rio Grande do Sul sustenta a obrigatoriedade de inscrição em seus quadros de profissionais diversos, por se considerar que os artigos 1º e 3º da Lei n. 9.696/1998 têm comando normativo suficiente para caracterizar as atividades por eles exercentes como próprias do profissional de educação física. Defendem-se, ainda: (i) a legitimidade do Ministério Público e adequação da ação civil pública; e (ii) a ocorrência de julgamento extra e ultra petita. 2. No caso dos autos, em sede de apelação em ação civil pública movida pelo parquet estadual, o TRF da 4ª Região, entendendo ser ilegal e inconstitucional a Resolução n. 46/2002, do Conselho Federal de Educação Física, decidiu não ser possível que o Conselho Regional fiscalizasse e autuasse aqueles profissionais elencados na referida resolução, em especial os profissionais de dança, ioga, artes marciais e capoeira, sejam professores, ministrantes ou instrutores de tais atividades. 3. O recurso especial não merece ser conhecido, no que se refere à alegação de violação da Lei n. 7.347/1985, pois as questões da legitimidade do Ministério Público e da adequação da ação foram decididas, exclusivamente, com apoio no art. 129, III, da Constituição Federal. 4. No que pertine à alegação de ocorrência de julgamento extra e ultra petita, o recurso não merece provimento, pois, ante a reconhecida ilegalidade e inconstitucionalidade da resolução acima mencionada, a Corte de origem estendeu o comando da sentença àqueles que praticassem as atividades nela descritas, de tal sorte que não houve qualquer julgamento fora dos limites do que fora pedido pelo Ministério Público, sendo desinfluente o fato de não se ter feito alguma diferenciação a respeito da capoeira ou dos professores, ministrantes ou instrutores das atividades descritas naquela resolução. 5. Quanto aos artigos 1º e 3º da Lei n. 9.696/1998, não se verificam as alegadas violações, porquanto não há neles comando normativo que obrigue a inscrição dos professores e mestres de danças, ioga e artes marciais (karatê, judô, tae-kwon-do, kickboxing, jiu-jitsu capoeira etc) nos Conselhos de Educação Física, porquanto, à luz do que dispõe o art. 3º da Lei n. 9.696/1998, essas atividades não são caracterizadas como próprias dos profissionais de educação física. 6. O art. 3º da Lei n. 9.696/1998 não diz quais os profissionais que se consideram exercentes de atividades de educação física, mas, simplesmente, elenca as atribuições dos profissionais de educação física. 7. Subsidiariamente, deve-se anotar que saber, em cada caso, a atividade, principalmente, visada por aqueles profissionais que o recorrente quer ver inscritos em seu quadro, para o fim de verificar-se o exercício de atribuições do profissional de educação física, exige a incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula n. 7. do STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido"
(STJ, 1ª Turma, REsp 1012692 / RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 26.04.2011, DJe 16.05.2011)9 .
Veja que, segundo os Tribunais Superiores, o sistema CONFEF/CREFs extrapolou sua competência, inserindo em seu campo de atuação atividades não contempladas expressamente pela Lei nº 9696/98, especificamente, a dança, a yoga e as artes marciais.
Segundo a jurisprudência, essas profissões não possuem como atividade fim a educação corporal e apenas quando a atividade física possuir essa finalidade é que poderia ser fiscalizada pelos CREFs.
