Trata-se de análise sintética da impossibilidade de liberação de mercadorias mediante liminar/tutela antecipada em processos de direito aduaneiro.

Contextualizando, é recorrente, em face da Fazenda Nacional, o ajuizamento de ações pelos contribuintes/importadores, fundadas no direito aduaneiro, para liberação de mercadorias, decorrentes de retenções realizadas pela Inspetoria da Receita Federal do Brasil nas Alfândegas.

A Fazenda Nacional discorda da liberação liminar dessas mercadorias, defendendo a legalidade da retenção, em razão de necessidade de aprofundamento das suspeitas de fraude na importação, que, em geral, referem-se a suspeitas quanto ao valor da importação; quanto à real participação do exportador declarado e quanto ao real adquirente das mercadorias.

A retenção das mercadorias, em razão de suspeita de fraude na importação, está embasada, dentre outros diplomas, na Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº206/2002 (IN SRF 206/2002), que prevê, em seu artigo 69:

Parágrafo único. Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entregue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma específica.

A fim de melhor esclarecer, é possível fazer-se um paralelo entre o que ocorre com o procedimento de fiscalização previsto na IN SRF 206/02 e o procedimento previsto no processo penal, com o inquérito policial. No inquérito policial, primeiro surgem as suspeitas, provenientes de algum fato que se toma conhecimento das mais diversas formas; depois começam as investigações preliminares – em que, por óbvio, não há contraditório prévio. Acaso fundadas as suspeitas, será elaborada a denúncia e, só a partir daí, o investigado tornar-se-á enredado num processo, e poderá, se quiser, valer-se de todo o seu direito de defesa e contraditório para refutar a denúncia; porém, em não conseguindo afastá-la, é condenado e penalizado.

De forma semelhante, com a instauração do procedimento especial de investigação previsto na IN SRF 206/02, busca-se, inicialmente, a partir de informações de indícios de fraude que se tomou conhecimento, colher maiores informações sobre as suspeitas, com a juntada e análise de documentos, procedimentos de precaução, etc. Com esse apanhado, caso persistam as suspeitas de ilícitos na importação, o processo administrativo é iniciado com a elaboração de um Auto de Infração, quando então o Contribuinte investigado será chamado para defender-se das imputações. Quando não consegue afastá-las, é devidamente concluído o processo com a penalização legalmente prevista.

Imprescindível, também, pequena explicação acerca da diferença entre a IN SRF 206/202 e a IN SRF 228/02, as quais, ao contrário do que entendido por alguns juízes, não se trata de uma ser mais rígida que a outra, mas sim referem-se a diferentes âmbitos de aplicação.

Para isso, socorremo-nos da didática do Autor RODRIGO LUZ, que, em seu COMÉRCIO INTERNACIONAL E LEGISLAÇÃO ADUANEIRA, 3ª Ed. Ed. Elsevier, 2010, p. 86 e 87, bem explica:

"Caso haja indício de fraude, a mercadoria pode ficar retida por um prazo de 90 dias, prorrogável por igual período. Uma DI pode ser direcionada para o canal cinza por motivo subjetivo ou objetivo.

Quando o indício de fraude é subjetivo, ou seja, o problema é com a pessoa jurídica e não com a mercadoria propriamente dita, todas as suas declarações de importação serão direcionadas para o canal cinza. É o caso de pessoa jurídica que está sendo fiscalizada nos termos da IN SRF 228/02. Considerando então que a mercadoria propriamente dita não apresenta indício de fraude, ela pode ser liberada mediante prestação de garantia, como fiança, depósito ou seguro aduaneiro, correspondente a cem por cento do seu valor.

Mas quando a DI é direcionada para o canal cinza por motivo objetivo, somente será liberada após afastada a hipótese de fraude. É o que dispõe o parágrafo único do art.69 da IN SRF 206/2002. Não há lógica em liberar mediante garantia mercadoria que apresente indício de não cumprir, por exemplo, norma técnica, como os brinquedos importados de país que não tem normas de segurança equivalentes às do Brasil.

A única possibilidade de se retirar a mercadoria mediante garantia, quando a DI é direcionada para o canal cinza por motivo objetivo, é se, após afastada a hipótese de fraude, ainda houver dúvida da Receita Federal em relação ao valor aduaneiro."

Ou seja, antes de concluído o procedimento da IN SRF n° 206/2002, as mercadorias objeto da Declaração de Importação sujeita ao procedimento fiscalizatório devem permanecer obrigatoriamente retidas. Sua liberação é excepcional, e só pode ocorrer na forma prevista no parágrafo único do art 69 da IN SRF n° 206/2002, ou seja, quando afastada a hipótese de fraude.

Havendo procedimento administrativo em que se apura condutas que possam configurar pena de perdimento, não pode ser concedida liminar para liberação de mercadorias – ainda que mediante caução-, nem julgada procedente a presente ação, sob pena de esvaziar-se toda a atuação da fiscalização aduaneira, que está exercendo regularmente o seu papel constitucional de fiscalização.

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Há, ainda, que se ressaltar que o principal objetivo do Direito Aduaneiro e de toda a Administração Aduaneira é eminentemente EXTRAFISCAL. Ou seja a oferta de caução jamais servirá de contracauleta nos casos que envolvem direito aduaneiro, vez que o interesse prioritário do Poder de Polícia estatal não é a obtenção de receita, mas sim a proteção à economia, à concorrência, à soberania nacionais, dentre outros.

Acaso liberadas liminarmente as mercadorias suspeitas, e improcedente a ação, é praticamente impossível à União recuperar os bens em questão, além de que a conversão em pena pecuniária substitutiva de uma correta aplicação de pena de perdimento não surte o efeito pedagógico e repressivo objetivo do Direito Aduaneiro.

Por fim, é preciso registrar que há outro obstáculo, agora processual, para o deferimento de liminares visando à liberação de mercadorias importadas. É o artigo 7º, §§2º e 5º, da recente Lei nº 12.016/2009, nova Lei do Mandado de Segurança, o qual dispõe expressamente:

Art. 7º  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

§ 2º  Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

§ 5º  As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.  (grifos nossos)

Além disso, por ser dirigida a liminar contra o Poder Público, sua concessão viola o disposto no artigo 1°, § 3° da Lei n° 8.437/92, in verbis:

Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

(...)

§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Acaso não fosse interesse do Legislador, referida previsão de impossiblidade liminar de liberação de mercadorias importadas teria sido retirada do sistema processual civil com as alterações promovidas pela nova legislação do Mandado de Segurança. A persistência do tema demonstra claramente sua relevância enquanto valor no ordenamento jurídico pátrio.

Por tudo isso, é a Fazenda Nacional contrária à liberação liminar de mercadorias suspeitas de fraude na importação, mesmo que mediante prestação de garantia pecuniária.

Bibliografia

LUZ. Rodrigo. COMÉRCIO INTERNACIONAL E LEGISLAÇÃO ADUANEIRA, 3ª Ed. Ed. Elsevier, 2010, p. 86 e 87.