4.ASPECTOS CONTROVERTIDOS QUE ENVOLVEM A REGULAMENTAÇÃO DO LOBBY NO BRASIL

Tal como mencionado acima, apesar do lobby ser uma prática comum nos "corredores de poder", a atividade está fortemente associada à prática de condutas antiéticas ou delituosas e ainda é exercida de forma velada e à margem do sistema ordinário de tomada de decisão. No entanto, reputamos que a inafastável dimensão que lobby assumiu no cenário político atual demanda uma atuação tendente a disciplinar e legitimar a atividade condizente com a sua importância para a realização do Estado Democrático de Direito.

A maioria da doutrina entende que uma regulamentação eficiente da matéria teria o condão de reduzir significativamente as práticas espúrias e o consequente estigma negativo que a atividade carrega. Em que pese essa necessidade, normatizar o lobby de forma eficaz não é tarefa simples, vez que a atividade é muito complexa e envolve uma série de interesses conflitantes e com influência e projeção no poder.

Vários argumentos antagônicos são apresentados favoravelmente ou contrários a essa regulamentação, diante do que consideramos que a enumeração e a análise conjunta desses diferentes entendimentos melhor subsidiará um posicionamento conclusivo sobre os contornos e a eficácia de um possível regramento.

4.1. Argumentos favoráveis à regulamentação do lobby:

a)Maior transparência da atividade dos grupos de pressão:

A identificação dos lobistas e das atividades por eles realizadas poderá permitir o conhecimento dos interesses em jogo na formação das políticas públicas e a consequente inibição do abuso do poder econômico.

Apesar do lobby já ser amplamente praticado nos "corredores do poder", contata-se que a atividade ainda traz consigo uma imagem fortemente pejorativa. Com efeito, a regulamentação da atividade teria o condão de desmistificar a prática, tornando-a conhecida, legítima e aceita.

Poderá coibir o acesso privilegiado de certos grupos de pressão e auxiliar as autoridades e servidores públicos no tratamento com os lobistas, pois o próprio lobista e os interesses por ele defendidos serão mais facilmente identificados.

A regulamentação poderá conferir maior transparência à atividade. Com a consequente demonstração dos interesses em jogo e dos meios dispostos para a consecução do fim desejado, a prática de condutas obscuras e ilícitas fatalmente irá ser inibida.

O credenciamento de lobistas junto às repartições públicas poderá conferir ao agente público a faculdade ou até mesmo a obrigação de convidar os lobistas que representem posições antagônicas a fim de debaterem o tema objeto da futura decisão. Como consectário da exposição e do debate das diferentes opiniões sobre determinada matéria e do fornecimento de subsídios para a formação da opinião do agente público, teríamos uma decisão melhor fundamentada, consonante com os anseios sociais e menos propensa a erros.

O registro dos lobistas e das atividades por eles desenvolvidas poderá constituir um instrumento hábil para subsidiar futuras investigações acerca da prática de condutas delituosas.

4.2. Argumentos contrários à regulamentação da matéria:

a)Princípio da Separação dos Poderes:

Conforme demonstrado acima, o princípio constitucional da separação dos poderes vem sendo invocado como argumento maior para impedir a aprovação dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional tendentes a regulamentar o exercício do lobby no âmbito dos três Poderes constituídos.

O princípio da separação dos poderes nasceu na Antiguidade grega, com a publicação da obra "Política" pelo pensador grego Aristóteles, época em que vigorava a mais absoluta centralização política e o poder estatal era exercido por um único soberano, que detinha poderes ilimitados e incontestáveis. Nessa época, à vontade do soberano se confundia com a vontade do Estado, como bem exemplifica a célebre frase atribuída a Luís XIV: "l’Etat c’est moi".

Analisando os atos exercidos pelo soberano, Aristóteles identificou a existência de três funções distintas, quais sejam: a função legislativa – na elaboração de normas gerais e abstratas; a função executiva – na aplicação dessas normas gerais nos casos concretos; e a função de julgamento – dirimindo conflitos eventualmente ocorridos na aplicação de tais normas.

Contudo, segundo Paulo e Alexandrino: "(...) a contribuição de Aristóteles para a formação da teoria da tripartição do poder esgotou-se na identificação das três diferentes funções essenciais do governo, pois não havia no seu pensamento nenhuma preocupação com o elemento "limitação do poder". (2009, p. 383/384).

De fato, a consagração da teoria dos três poderes somente veio com Montesquieu, na obra "O espírito das leis", na qual propugnou que as três funções – administrativa, legislativa e judiciária – não poderiam ser exercidas pelo mesmo órgão, pois o poder tende a corromper-se sempre que não encontra limites. Montesquieu acreditava que o poder só pode ser eficaz se o seu exercício for distribuído por diferentes centros independentes entre si, o que posteriormente foi transformado em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e atualmente consubstanciado no art. 2º da nossa Constituição Federal.

Dentre as várias dimensões em que essa independência entre os Poderes se manifesta, está a autonomia para dispor sobre as chamadas matérias interna corporis, isto é, àquelas relativas a organização e administração dos serviços que lhe são ínsitos, observadas, por óbvio, as disposições constitucionais e legais. É assim que cabe ao Presidente da República: organizar a Administração pública, prover e extinguir os cargos públicos da Administração federal, exonerar e demitir seus ocupantes, dentre outras atribuições internas. Da mesma forma, a Constituição Federal adjudica às Casas do Legislativo e aos Tribunais do Poder Judiciário a competência para elaborar seus respectivos regimentos internos, estabelecendo as regras de seu funcionamento, sua organização, direção e polícia.

Destarte, com base no entendimento de que o regramento da administração interna de cada poder constituído é matéria interna corporis, passível de regulamentação somente por meio de norma autônoma e originária do Poder interessado, os projetos de lei que disciplinam o exercício do lobby no âmbito dos três Poderes constituídos não têm logrado sucesso.

É certo que o exercício do lobby demanda um custo, que por muitas vezes é elevado. Essa situação pode levar a um desequilíbrio na representação de interesses, o que acentuaria as divisões sociais. Com efeito, uma possível regulamentação deve levar em consideração a possibilidade de conferir e implementar igualdade de condições para os diversos grupos antagônicos envolvidos, de forma que todos os segmentos sociais possam contribuir com igualdade de condições e o tomador da decisão conheça e tenha acesso à pluralidade de interesses envolvidos.

Restou demonstrado acima a dificuldade e até mesmo o fracasso das tentativas de regulamentar a matéria. Citando Oliveira, Santos elenca quatro razões principais para a não aprovação de uma legislação sobre lobby no Brasil: a) a falta de vontade política dos parlamentares, "já que muitas vezes são eles próprios que cumprem a função de lobistas", atuando, freqüentemente, de forma articulada com os escritórios de consultoria e lobbying, ou, por outro lado, concorrendo com os lobistas profissionais; b) a tese de que a atuação dos grupos de pressão ainda se acha no limite tolerável, e de que a legislação vigente é suficiente; c) a idéia de que avanços já foram feitos para ampliar a participação dos grupos de pressão no processo de tomada de decisão, o que tornaria a regulação menos necessária; e d) a idéia da inutilidade da regulamentação, pois a corrupção e o tráfico de influência não conseguiriam ser controlados por ela, sendo, assim, suficiente a auto-regulamentação da atividade para a garantia do lobby ético (2007, p. 450).

Somado a essas razões, vimos que os projetos de lei que procuram normatizar a matéria de forma ampla, com incidência sobre os três poderes constituídos, têm esbarrado na alegação de inconstitucionalidade por "suposta" ofensa a competência interna corporis dos órgãos legislativos, com fulcro no princípio da separação dos poderes acima aduzido.

Por outro lado, os projetos de resolução que almejavam disciplinar a atividade no âmbito interno do Congresso Nacional parecem não haver prosperado pela pura e simples falta de vontade política, vez que todos foram arquivados em função do término da legislatura.

A atividade de lobby faz uso de uma série de procedimentos para se fazer valer, fator que dificultaria o monitoramento e a consequente regulamentação da atividade.

A regulamentação da atividade, por si só, não teria o condão de inibir a corrupção e o tráfico de influência, vez que elas não operam unicamente nas dependências governamentais. A limitação e o controle do acesso aos servidores públicos em seu ambiente de trabalho em nada impedem que ele seja corrompido fora desse ambiente. Ademais, a lei, sozinha, não é capaz de impor ética a quem não a tem.

Sem desconsiderar a necessidade constante de aperfeiçoamento e modernização das instituições públicas, muitos apregoam que o nosso sistema democrático vem passando por grandes avanços, principalmente no que concerne à transparência no trato com a coisa pública. Sob esse ponto de vista, o atual nível de transparência das nossas instituições já seria suficiente para o acompanhamento e a participação dos cidadãos e dos grupos interessados.

Afora isso, alguns cientistas políticos argumentam que o sistema jurídico brasileiro já possui em seu arcabouço uma série de leis penais e administrativas aptas a disciplinar as atividades dos grupos de pressão e punir os eventuais desvios praticados. Para eles, basta, portanto, assegurar a observância e conferir efetividade à legislação já vigente.

Para que a regulamentação do lobby tenha um mínimo de eficácia, muitos entendem que o atual sistema político e, principalmente, os métodos de financiamento das campanhas eleitorais devem ser reformulados. Em suma, os que pugnam pelo financiamento público dos pleitos eleitorais aduzem que a medida terá o condão de reduzir a influência do poder econômico sobre os partidos e sobre os eleitos, seja nos cargos legislativos, seja nos executivos. Com efeito, a reforma política seria um antecedente lógico e necessário ao regramento do lobby.

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Esse argumento é utilizado contra a regulamentação do lobby por quem entende que a ligação direta entre o eleitorado e o poder público, sem a necessidade de intermediários, é inerente à representação dos agentes políticos ocupantes de mandatos eletivos.

Nos últimos anos, vem ganhado terreno a tese da autoregulamentação da atividade. Os adeptos desse entendimento advogam que a regulamentação heterônoma da atividade não terá o condão de inibir as práticas delituosas ou antiéticas.

Nessa senda, a autoregulamentação do lobby teria como pilar fundamental a fiscalização mútua entre os grupos de pressão. Estes grupos seriam representados por uma associação de classe, responsável pelo cadastro dos profissionais lobistas e pelo regular exercício da atividade. Seguindo os iguais parâmetros das associações de classe hoje existentes, a referida "associação dos lobistas" seria dotada de meios de punir as condutas desvirtuadas e ilícitas. Assim, recebida a denúncia e apurada a prática de ato delituoso pelo associado, a entidade poderia suspender ou até mesmo revogar o cadastro do lobista, impossibilitando o exercício da atividade.

5.MEDIDAS POSSÍVEIS

Diante de tudo o que foi exposto, e partindo da premissa de que a regulamentação do lobby é possível e viável juridicamente, tentaremos oferecer os contornos desse regramento. Para tanto, examinaremos, preliminarmente, qual o instrumento normativo mais adequado para regulamentar a matéria (análise formal), para depois partir para o seu conteúdo normativo propriamente dito (análise material). Saliente-se que as conclusões que aqui serão expostas foram baseadas na análise crítica das proposições legislativas apresentadas no Congresso Nacional, das normas hoje vigentes e dos argumentos favoráveis e contrários a regulamentação da matéria.

5.1. Análise Formal:

Nos moldes propostos pelos projetos de lei supracitados, a regulamentação do lobby de forma abrangente com incidência sobre mais de um Poder constituído se mostra inviável juridicamente por afronta ao princípio da separação dos poderes, diante da inevitável invasão da competência de cada um deles para regulamentar seu funcionamento interno.

Esse argumento se justifica porque os Poderes que compõem o Estado não são divididos unicamente em razão da especialização funcional, mas também em função da necessidade de lhes conferir independência orgânica e dispor sobre os assuntos que lhes são ínsitos, os chamados interna corporis. Segundo Silva:

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação (SILVA, 1999, p. 113).

Na lição de Tavares, citando Anna Candida da Cunha Ferraz:

(...) no desdobramento constitucional do esquema de poderes, haverá um mínimo e um máximo de independência de cada órgão de poder, sob pena de desfigurar a separação, e haverá, também, um número mínimo e um máximo de instrumentos que favorecem o exercício harmônico dos poderes, sob pena de, inexistindo limites, um poder se sobrepor ao outro poder, ao invés de, entre eles, se formar uma atuação ‘de concerto’.

Deve haver, pois, grande prudência na análise da cláusula constitucional da separação dos poderes, para que se construa e preserve a necessária harmonia, fator crucial para a existência de mais de um "poder". (2007, p.1028).

No mesmo sentido, posicionamento do Supremo Tribunal Federal afirmando a competência da Câmara dos Deputados para dispor sobre o funcionamento das Comissões Parlamentares de Inquérito:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. INSTAURAÇÃO. REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. RESTRIÇÃO: IMPOSSIBILIDADE DE INSTITUÍ-LA ENQUANTO ESTIVER FUNCIONANDO PELO MENOS CINCO DELAS. 1. A restrição estabelecida no § 4º do artigo 35 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que limita em cinco o número de CPIs em funcionamento simultâneo, está em consonância com os incisos III e IV do artigo 51 da Constituição Federal, que conferem a essa Casa Legislativa a prerrogativa de elaborar o seu regimento interno e dispor sobre sua organização. Tais competências são um poder-dever que permite regular o exercício de suas atividades constitucionais. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (Brasil, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1635/DF, Relator: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2000).

Com efeito, como cada poder exerce, típica ou atipicamente, uma função administrativa, entendemos que a subordinação a normas de organização administrativa emanada de outro poder vai de encontro ao postulado constitucional acima citado. Não sem razão, a Constituição Federal confere a cada um deles a competência para disciplinar sua organização interna.

Em consonância com esse entendimento, os Projetos de Lei nº^s 619/95, 6.132/90 e 1.713/03 receberam parecer contrário e tiveram sua tramitação obstada em razão da apontada ofensa ao princípio da separação de poderes.

Não sem razão, e seguindo essa mesma inteligência, a justificativa apresentada para o Projeto de Lei nº 6.928/02 aduz que a regulamentação ampla da matéria invadiria a competência privativa dos outros Poderes:

Relativamente a regulamentação do "lobby", considerando-se a impossibilidade de se avançar na competência administrativa dos outros Poderes por meio de lei ordinária, o vasto elenco de procedimentos adotados na linha de ação dos "lobistas" e a conseqüente dificuldade de monitoramento de suas atividades, creio que a melhor alternativa para regulamentação desse também importante instrumento de participação política seria a adoção de norma genérica.

Nesse contexto, julgamos que um contorno possível a esse óbice constitucional seria a elaboração de uma lei ordinária geral que somente reconheça a legitimidade e a institucionalização dos grupos lobistas e reafirme a competência de cada Poder para normatizar suas atividades. Em assim sendo, o princípio da separação de poderes restaria preservado, e a regulamentação da matéria poderia se adequar às especificidades da atividade desenvolvida pelos lobistas de acordo com o órgão de atuação.

Outra solução possível seria a regulamentação da matéria no âmbito interno de cada Poder, vez que, como visto, o sistema constitucional vigente confere a cada um deles a prerrogativa de estabelecer sua disciplina de organização interna.

Nessa toada, nada obstaria a que o Poder Executivo editasse Decreto ou Portaria disciplinando de forma mais efetiva a atuação dos grupos de pressão perante os seus órgãos e agentes, isso no exercício da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da sua administração federal (art. 84, VI, ‘a’, da CF). Também assim para cada casa legislativa do Congresso Nacional e para os Tribunais do Poder Judiciário, que detém competência para disciplinar a matéria em seus regimentos internos (arts. 51, III; 52, XII e 96, I, ‘a’, da CF, respectivamente).

Superada a análise inicial das soluções normativas mais adequadas para disciplinar a matéria, é imperativo delinearmos os possíveis contornos dessa normatização, a fim de lhe conferir a máxima eficácia e aplicabilidade possível.

5.2. Análise Material:

As transformações do mundo globalizado, constituído por sociedades cada vez mais informadas, participativas e conscientes, exigem uma regulamentação que iniba a existência de relações promíscuas entre o poder público e os interesses privados.

É certo que o regramento da matéria, sozinho, não irá coibir totalmente a prática ilícita e antiética, mas terá o potencial de institucionalizar a atividade e torná-la mais transparente. São esses os fundamentos que entendemos devem nortear a regulamentação do lobby: institucionalização e transparência. Institucionalizar porque a atividade ainda carrega consigo uma forte imagem pejorativa e marginal, muito influenciada, é verdade, pela concepção errônea que se tem dela. Conferir transparência para que as relações entre o público e o privado sejam pautadas pela publicidade e pela possibilidade de acesso, fiscalização e impugnação pela população e pelos grupos sociais que a compõe. Não se deve proibir, mas sim divulgar ampla e abertamente os interesses envolvidos.

Nessa senda, o cadastro dos lobistas, assim como o registro e controle das atividades por eles desempenhadas é medida sine qua non. O cadastro e o registro permitiriam a identificação dos lobistas e das autoridades procuradas, dos interesses defendidos e dos gastos realizados. Além disso, reputamos que o registro das atividades viabilizará um controle mais rígido da atuação de grupos de interesses notadamente mais organizados e coercitivos, de forma a mitigar o acesso privilegiado e desproporcional destes grupos aos centros de decisão, e inibir a captura dos órgãos e agentes públicos pelos interesses privados através da prática de cortesias, gentilezas e favores. Sugerimos-se, portanto, a equiparação entre os diversos segmentos que compõem a sociedade civil de forma que a representação de interesses possa ocorrer de maneira mais equânime e heterogênea, e o fator preponderante na tomada de decisão passe a ser a argumentação oferecida pelos diversos atores envolvidos no processo, e não o poder econômico.

Por outro lado, como consectário lógico visando à efetividade das normas impostas, a regulamentação da matéria não pode perder de vista a necessidade de se impor sanções severas para as hipóteses do seu descumprimento.

É necessário também permitir e facilitar o acesso de terceiros e das autoridades imbuídas de poder investigativo a essas informações, através, por exemplo, do seu armazenamento em meio eletrônico na rede mundial de computadores, a exemplo do que já ocorre nos Estados Unidos.

Da mesma forma, é indispensável reconhecer e estabelecer regras distintas entre o chamado "lobbying público", ou seja, aquele realizado pelos próprios órgãos governamentais em interesse da administração; e o lobbying privado, que se realiza por intermédio de escritórios particulares contratados por empresas ou organizações para a defesa de seus interesses frente ao gestor público, e sobre o qual se deve dar maior destaque.

Por fim, e em sentido oposto, entendemos que as autoridades sujeitas à atuação de grupos de lobby devem ser ampla e ordinariamente fiscalizadas, através, por exemplo, da identificação e de um maior controle das suas movimentações bancárias e patrimoniais. Em defesa da transparência das relações entre o público e o privado, a divulgação periódica e ampla da agenda profissional dessas autoridades sujeitas ao assédio do lobbying tambémse faz imperativa.