Resumo: A inconstitucionalidade do instituto da transferência acabou por desencadear um processo de migração para outros institutos jurídicos, como a redistribuição, a remoção, o aproveitamento e até mesmo a cessão, como forma de permitir a movimentação de servidores entre quadros de pessoal diversos, trazendo à baila uma complexa teia de interpretações responsável por desnudar os próprios institutos jurídicos colhidos como substitutos. Neste ensaio, o estudo versa sobre a redistribuição e as mutações que a transfiguraram ou estão a transfigurar.

Palavras chave: Redistribuição por Reciprocidade. Redistribuição em contrapartida. Movimentação de servidores. Lotação.

(i) Contextualização do tema

O acesso a cargo público, mediante concurso de provas ou de provas e títulos, tem propiciado concorrência de norte a sul do Brasil, abrindo espaço para ingresso de candidatos de todos os Estados da Federação que, hodiernamente, passam a compor o Quadro de Pessoal de órgãos públicos distantes de seu domicílio, deixando para trás família e amigos próximos.

A esperança depositada no novo espaço de trabalho, geralmente conquistado a duras penas, toma novo rumo quando ao assumir a função, o candidato, agora servidor, passa a conviver com o dilema de estar longe de familiares e amigos, fato que comumente leva a problemas emocionais de difícil solução - seja para a Administração, que precisa da força de trabalho em prol da coletividade; seja para o servidor, que não sendo onipresente, trabalha com a crise existencial oriunda da culpa.

O instituto da transferência, na forma concebida pela Lei nº 8.112/90, que possibilitava a movimentação de servidores entre quadros de pessoal diversos, foi banido do ordenamento jurídico, submetendo servidores públicos a buscar em outros institutos jurídicos - como a remoção, o aproveitamento e a própria redistribuição -, a fórmula mágica para driblar o cerco criado pelas amarras da exegese proclamada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio do concurso público.

Emblemática foi a decisão do Supremo Tribunal no MS 22.148-8/DF, em que o Ministro Carlos Velloso examinou a legitimidade de transferência de servidora pertencente a quadro de pessoal de um Tribunal Trabalhista para outro, onde restou consolidada a seguinte interpretação:

"A transferência constitui, pois, forma de provimento derivado. Trata-se de derivação horizontal, porque sem elevação funcional. É, pois, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘a passagem horizontal – quer-se dizer, sem elevação funcional – do titular de um cargo para outro cargo. (...) Portanto, transferência se define como a mudança horizontal do ocupante titular de um cargo para outro cargo. Na União só há transferência, na hipótese de mudança de quadro.’ (Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘Regime Const. dos Servidores da Administ. Direta e Indireta’. Ed. R.T., 2ª Ed. 1991, pág. 37).

A Constituição Federal estabelece, no inc. II do art. 37, de forma a não ensejar dúvida, que ‘a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.’ Quer dizer, não há investidura em cargo público – cargo isolado ou em carreira – sem aprovação prévia em concurso público. A transferência, conforme vimos, constitui forma de provimento ou de investidura em cargo público, tem-se, com ela, provimento ou investidura em cargo público sem concurso público. Dir-se-á que o servidor prestou, para ingresso no cargo de onde vem transferido, o concurso público. Isto não basta. Permiti-lo, seria exigir o concurso para primeira investidura, apenas – o que a Constituição pretérita permitia – quando a Constituição vigente estabelece que a investidura em cargo público somente se faz mediante concurso público.

O instituto da transferência, por outro lado, se permitido, poderia ensejar fraude à Constituição, ou, noutras palavras, poderia ensejar o descumprimento da finalidade maior do princípio constitucional do concurso público inscrito no art. 37, II, da Constituição.

[...]

Ora, com a transferência, seria possível tangenciar o princípio: o candidato prestaria concurso público num determinado Estado onde a disputa não seria maior ou onde o meio intelectual fosse mais pobre, e por isso as provas seriam mais fáceis, e obteria, depois, transferência para igual cargo noutro Estado, onde o concurso, observadas as peculiaridades locais, fosse mais difícil, com ofensa, assim, ao princípio da igualdade em relação aos que estivessem disputando o concurso público mais difícil. O Juiz não pode ignorar o fato, sob pena de fazer justiça de laboratório. E se temos presente que são vários os Brasis, é de todo necessário que o jurista e o juiz não percam de vista a sociologia jurídica." (o grifo não consta do original)

Imperioso chamar atenção para o fato de que o pedido de transferência que estava sendo objeto de análise no citado Mandado de Segurança dizia respeito à servidora que pertencia à Justiça do Trabalho e pretendia ser deslocada de um tribunal trabalhista para outro. Tal transferência foi julgada inconstitucional.

À guisa desse contexto histórico, a migração para outros institutos jurídicos tornou-se o remédio acolhido não somente pelo servidor, mas por muitos órgãos públicos, inclusive os oriundos do Judiciário, cujo consenso de idéias acaba por fomentar a prática que neste ensaio se pretende enfrentar sob o escopo não somente do processo histórico sobre o qual se assenta a redistribuição, mas sob o contexto jurídico-administrativo e sociológico da novel inteligência, na medida em que a sua aplicabilidade, em regra, traz efeitos nocivos à Administração Pública e, por derradeiro, à coletividade.

(ii) Do Instituto da redistribuição no Direito Brasileiro

Existem, na Administração Pública, institutos jurídicos que são básicos, que não se encontram definidos nas legislações estatutárias, mas são institutos firmados doutrinariamente e sobre os quais se estruturam as legislações estatutárias ^[01], são eles: (i) função pública; (ii) classe; (iii) carreira; (iv) grupo ocupacional; (v) quadro de pessoal e, (vi) a lotação.

O instituto da redistribuição, antes de ter sido positivado pela Lei nº 8.112/90, era um desses institutos, cuja concepção, irremediavelmente atrelada à lotação - como ainda hoje se encontra -, foi fartamente adotado pela Administração Pública por ocasião da Reforma Administrativa de 1967 sob o manto do previsto no Art. 99 do Decreto-Lei nº 200 ^[02]. Faz-se essencial a leitura do citado dispositivo legal para que se possa lançar as bases históricas do instituto sub examine. Ei-lo:

"Art. 99. O Poder Executivo adotará providências para a permanente verificação da existência de pessoal ocioso na Administração Federal, diligenciando para sua eliminação ou redistribuição imediata.

§ 1º Sem prejuízo da iniciativa do órgão de pessoal da repartição, todo responsável por setor de trabalho em que houver pessoal ocioso deverá apresentá-lo aos centros de redistribuição e aproveitamento de pessoal que deverão ser criados, em caráter temporário, sendo obrigatório o aproveitamento dos concursados.

§ 2º A redistribuição de pessoal ocorrerá sempre no interesse do Serviço Público, tanto na Administração Direta como em autarquia, assim como de uma para outra, respeitado o regime jurídico de pessoal do servidor.

§ 3º O pessoal ocioso deverá ser aproveitado em outro setor, continuando o servidor a receber pela verba da repartição ou entidade de onde tiver sido deslocado, até que se tomem as providências necessárias à regularização da movimentação.

§ 4° Com relação ao pessoal ocioso que não puder ser utilizado na forma dêste artigo, será observado o seguinte procedimento:

a) extinção dos cargos considerados desnecessários, ficando os seus ocupantes exonerados ou em disponibilidade, conforme gozem ou não de estabilidade, quando se tratar de pessoal regido pela legislação dos funcionários públicos;

b) dispensa, com a conseqüente indenização legal, dos empregados sujeitos ao regime da legislação trabalhista.

§ 5º Não se preencherá vaga nem se abrirá concurso na Administração Direta ou em autarquia, sem que se verifique, previamente, no competente centro de redistribuição de pessoal, a inexistência de servidor a aproveitar, possuidor da necessária qualificação.

§ 6º Não se exonerará, por fôrça do disposto neste artigo, funcionário nomeado em virtude de concurso."

Pois bem, fácil é vislumbrar que a redistribuição, desde os tempos mais distantes, era aplicada como ferramenta de reformulação da organização administrativa, sempre vinculada ao interesse público, sem desbordar, por lógico, dos direitos havidos pelo servidor na hipótese de redistribuição de cargo ocupado. Para melhor fixar o histórico normativo, traz-se a lume conteúdo de alguns decretos que materializaram as respectivas ações. Ei-los:

Redistribui, com o respectivo ocupante, para o Quadro de Pessoal - Parte Especial, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, cargo originário do extinto Lloyd Brasileiro - Patrimônio Nacional e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 83, item II, da Constituição e tendo em vista o disposto no artigo 99, parágrafo 2º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967,

DECRETA:

Art. 1º Fica redistribuído, no Quadro de Pessoal - Parte Especial, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, com o respectivo cargo, integrante do Quadro de Pessoal - Parte Suplementar, do Ministério dos Transportes (Decreto n° 60.339, de 8 de março de 1967), o servidor ......, Oficial de Administração, nível 14.

Art. 2º O Ministério dos Transportes remeterá ao Órgão de Pessoal do Ministério do Trabalho e Previdência Social, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação dêste Decreto o assentamento individual do funcionário movimentado por fôrça do disposto neste ato."

"DECRETO Nº 67.523, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1970.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 81, item III, da Constituição, e tendo em vista o disposto no artigo 99, § 2º, do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967,

DECRETA:

Art. 1º Ficam redistribuídos, para o Quadro de Pessoal - Parte Especial - do Ministério das Relações Exteriores, com os respectivos cargos, integrantes do Quadro de Pessoal - Parte Suplementar - do Ministério dos Transportes, os seguintes servidores autárquicos:

I - Originários da extinta autarquia Serviço de Navegação da Amazônia e Administração do Pôrto do Pará

Professôra de Ensino Pré-Primário e Primário EC-514-11

1 - ......................

2 - ......................"

Muitos outros decretos poderiam ser reproduzidos para atestar a constância da utilização desse instituto, sempre destinado a dinamizar a Administração Pública por meio da distribuição adequada de cargos. Em verdade, a evolução inexorável dos modelos de gestão pública sempre requisitou a figura da redistribuição como ferramenta para consolidação da política eleita, tanto que na efervescência das idéias advindas com a redemocratização do Brasil, ainda sob os auspícios das diretrizes da Reforma Administrativa de 1967 ^[03], as pseudos reformas do aparelho estatal trouxeram, mais uma vez, a redistribuição como figura central para viabilizar as intentadas mudanças. Abaixo segue a transcrição de parte do Decreto nº 93.552, de 1986, destinado a promover a redistribuição de servidores como uma das medidas julgadas necessárias para a reforma da Administração Pública à época:

Dispõe sobre a redistribuição e o treinamento de servidores da Administração Federal Direta e das autarquias, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 81, itens III e V, da Constituição, e

Considerando que a implantação da Reforma Administrativa impõe adequada distribuição de pessoal no Serviço Público Federal;

Considerando que a eficiência requerida do aparelho estatal pressupõe, além de estruturas ágeis, pessoal qualificado e comprometido com os programas prioritários do Governo;

Considerando como fatores de dignificação da função pública a presteza e a eficácia no atendimento da população,

DECRETA:

Art. 1º - Os órgãos da Administração Federal Direta e as autarquias, na oportunidade dos estudos de reestruturação organizacional de que trata o artigo 5º do Decreto nº 93.212, de 3 de setembro de 1986, procederão a circunstanciado exame da força de trabalho de que dispõe, bem como daquela de que efetivamente necessitam para o desenvolvimento das respectivas atividades.

Art. 2º - A Secretaria de Administração Pública da Presidência da República - SEDAP, após aprovada a reestruturação organizacional do órgão ou autarquia, fixará a lotação ideal respectiva e indicará o excesso ou a carência de pessoal, para efeito de remanejamento.

Parágrafo único - Na hipótese da ocorrência da redução do quadro de pessoal, ficarão os servidores excedentes à disposição da SEDAP, para redistribuição nos termos do artigo 99 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.

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Art. 3º - A redistribuição, a ser efetivada pela SEDAP, levará em conta a carência de pessoal, identificada nos estudos da Reforma, bem como as prioridades estabelecidas pelo GERAP e dependerá de treinamento específico para o ajustamento dos servidores à nova situação funcional." (o grifo não consta do original)

À guisa desse roteiro, observa-se que a positivação da redistribuição pela legislação estatutária trouxe imanente essa concepção de instituto voltado para deslocar o cargo público, ocupado ou vago, de um órgão/ente para outro com o fim único de promover o realinhamento da força de trabalho a partir de diagnósticos de necessidades realizados em prol da funcionalidade eficiente da Administração Pública. Aliás, é em nome dessa funcionalidade eficiente que se promove uma série de medidas para o fortalecimento da capacidade institucional ^[04], dentre as quais se insere a "redistribuição de cargos e funções públicas", que nada mais é do que uma das ferramentas utilizadas pela Administração Pública para aprimorar as suas atividades.

A redistribuição, portanto, é definida pelas legislações estatutárias como "o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder ^[05]", e, como tal, está a significar que o servidor redistribuído para outro órgão ou ente levará consigo o cargo, eis que é o cargo o deslocado e não o servidor. Esse deverá apenas seguir o cargo. Outra não é a orientação de Antônio Flávio de Oliveira:

"Nessas condições, portanto, o que se desloca não é o servidor, indo ocupar cargo de quadro diverso ao seu, mas o seu cargo que, por força de lei, deixa de figurar na estrutura de um determinado órgão, indo se instalar no quadro de outro. De forma que o servidor investido no cargo apenas acompanha essa movimentação.

Não ocorre, nesses casos, e nem pode ocorrer, sob pena de descaracterizar o instituto, a modificação do padrão vencimental como conseqüência desse tipo de deslocamento. ^[06]" (os grifos não constam do original)

Nesse passo, dois institutos de cunho estatutário se erigem como imprescindíveis para o entendimento dessa espécie de deslocamento. São eles: o quadro de pessoale a lotação, pelo que se pinça de artigo de nossa lavra ^[07] o seguinte excerto para elucidar o tema:

"José Cretella Júnior, em seu Direito Administrativo do Brasil ^[08], já preconizava, a par da lição de renomados mestres, que o uso da palavra quadro comporta certa generalidade. Citando Duez e Debeyre, para quem "quadro administrativo é um conjunto de cargos (postos) criados por disposição geral e regulamentar pelos textos orgânicos dos serviços", refere à lúcida noção oferecida por Themistocles Brandão Cavalcanti no sentido de que quadro "obedece a um sentido formal, orgânico", a significar que a sua constituição no Direito Positivo deve partir do interesse do serviço como motor para agregar um conjunto de cargos e funções necessários ao desenvolvimento dos serviços afetados a determinado órgão ou ente.

Hely Lopes Meirelles torna visível esse delineamento do quadro ao defini-lo como "conjunto de carreira, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro. ^[09]" E, certamente, é o que se vislumbra nos diplomas legais que criaram e ainda criam ou alteram os diversos quadros de pessoal existentes, a exemplo da Lei n° 409, de 25 de setembro de 1948, que criou os quadros de pessoal da Justiça do Trabalho, constituído de cargos de carreira, cargos isolados e funções gratificadas (art. 1°), fixando os limites dos quadros a cada Região. E assim o é até os tempos atuais.

[...]

É que a lotação, por definição, consiste no número de servidores necessários ao desenvolvimento de determinada atividade imputada a um dado órgão ou entidade. Daí a conotação de relevância apontada por Cretella Júnior, para quem a lotação, enquanto "conjunto de servidores que devem exercer atividades numa repartição, deveria, para efetivar-se, ser precedida de cuidadosos estudos científicos que, procedendo a rigoroso levantamento estatístico das condições de um dado setor da Administração Pública, concluiriam com precisão matemática sôbre a quantidade do pessoal necessário para atender às finalidades do Serviço Público." Ressaltava, ainda, o renomado jurista, que se processada empiricamente poderia se "lotar uma determinada repartição ou com número excessivo de servidores, onerando, dêsse modo, os cofres públicos, ou com servidores em número insuficiente para desempenho cabal das funções públicas, acarretando prejuízo aos administrados. ^[10]" Preocupação que se mostra inequivocamente atual.

No Estatuto de 1952, o instituto da lotação foi definido como "o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição". O atual Estatuto dos Servidores Públicos não trouxe qualquer definição sobre a locução, muito embora se tenha utilizado da expressão em diversos dispositivos, dentre os quais os elencados no instituto da remoção, com o qual possui intrínseca relação.

Nesse cotejo, verifica-se que a lotação, por corresponder à força de trabalho necessária ao desempenho de determinada atividade afetada a uma dada unidade organizacional, encontra-se atrelada ao número de cargos e funções que compõe determinado quadro de pessoal. É que a força de trabalho motiva a criação de cargos e funções, mas somente com a existência desses cargos e funções é que se pode alocar a força de trabalho. Assim, a lotação é uma figura ambivalente, pois vai espelhar não somente a distribuição dos cargos e funções integrantes de um dado quadro de pessoal em face da força de trabalho requisitada pela organização administrativa, como a própria alocação nominal dos servidores nesses cargos e funções. Daí a inafastável classificação de Hely Lopes Meirelles, para quem a "lotação pode ser numérica ou básica, e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; e a segunda, importa na distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico. ^[11]" (os grifos não constam do original)

Visto que quadro de pessoal é composto de cargos e funções e que esses são alocados em número necessário ao desenvolvimento das atividades do órgão ou ente para os quais se encontram vinculados, por certo, quando se fala em redistribuição se está a revelar que haverá deslocamento de cargos e funções no âmbito da estrutura de um dado órgão ou ente para outro de um mesmo Poder com vistas a acrescer ou aumentar a lotação numérica desse último, elevando, em regra, o número de cargos e funções que integram a estrutura do órgão ou entidade de destino ^[12].

Em outras palavras, a deficiência da força de trabalho que submete a Administração Pública a lançar mão da redistribuição é aquela vinculada à lotação numérica do órgão ou entidade. Ou seja, a insuficiência da força de trabalho é auferida a partir do número de cargos que integra o quadro de pessoal de um dado órgão ou entidade para fazer face ao desempenho de suas atividades administrativas. Não é o número de servidores que é levado em consideração, até mesmo porque este deve equivaler ao número de cargos existentes. Assim, a idéia básica da redistribuição é acrescer, em número, a lotação do órgão ou entidade de destino, aumentando efetivamente a sua força de trabalho em razão das mais diversas situações, todas de interesse da Administração Pública ^[13].

Nesse contexto, imperioso enfatizar que a redistribuição é instituto que não se coaduna com a simples necessidade preenchimento de cargo público somente porque este está vago e existe deficiência de recursos humanos no órgão. Para tal fim existe outra ferramenta jurídica: o concurso público. A redistribuição, contrariamente, é medida autorizada em razão da exigência de realocação de cargos, de ajustamento da lotação e da força de trabalho decorrentes da necessidade de serviço, inclusive nos casos de reorganização administrativa, extinção ou criação de órgão ou entidade. Portanto, a finalidade desse instituto é acrescer cargos à lotação numérica com vistas a dotar o órgão/ente de maior capacidade funcional ou, em outra linha, promover o equilíbrio na estrutura organizacional da Administração mediante a distribuição de cargos e funções a partir da demanda existente em cada órgão/ente.

A par de tal perspectiva jurídica, para legitimar a adoção dessa ferramenta institucional, a Lei n° 8.112/90 impõe a observância dos seguintes pressupostos: "(i) interesse da administração; (ii) equivalência de vencimentos; (iii) manutenção da essência das atribuições do cargo; (iv) vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (v) mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (vi) compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade ^[14]". Nesse ponto, não se pode deixar de criticar a inserção de parte desses requisitos na legislação estatutária, dada a visível incoerência ou desnecessidade decorrente da própria natureza do instituto da redistribuição. Decerto, sendo a redistribuição conceituada como um deslocamento de cargo, não há que se falar em alteração de atribuições e de mudança dos demais consectários relativos à ocupação do cargo, tais como: vencimentos, grau de responsabilidade e complexidade das atividades exercidas e nível de escolaridade ou habilitação profissional, pois esses atributos são inerentes ao próprio cargo e, portanto, devem acompanhá-lo em sua movimentação. O que não pode deixar de existir na redistribuição, e que consta dos pressupostos relacionados, é a compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou ente que o irá receber, haja vista que o motivo que autoriza a utilização do instituto vincula-se à necessidade do serviço e, como tal, não seria admissível movimentar um cargo de um órgão/ente para outro sem que as atribuições desse cargo fossem compatíveis com as finalidades institucionais do órgão/ente de destino.

Essas são as premissas básicas sobre as quais se assenta o instituto da redistribuição no Direito Brasileiro.