EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – ANULAÇÃO DE QUESITOS DE CONCURSO PÚBLICO – PODER JUDICIÁRIO – ERRO MATERIAL EVIDENTE – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
INTRODUÇÃO
Dado ao crescimento econômico do país e o constante surgimento de novas figuras jurídicas o Poder Judiciário brasileiro vê-se diariamente desafiado a solucionar demandas de alta complexidade e, aparentemente, distantes de serem pacificadas. Como exemplo, pode-se destacar o histórico julgamento sobre o uso das células-tronco, a constitucionalidade da união estável homoafetiva, a polêmica "marcha da maconha", dentre outros temas apreciados pelo Supremo Tribunal Federal – STF.
No entanto, muitos outros assuntos polêmicos dividem o Poder Judiciário, resultando num sem número de decisões conflitantes, carecendo aprofundada e definitiva análise da Suprema Corte brasileira. Dentre os aludidos temas destaca-se a discussão atinente à possibilidade de o Poder Judiciário revisar questões objeto de concursos públicos para a admissão de servidores no âmbito da Administração Pública.
Como é cediço, reza a Carta Magna, em seu artigo 37, II, que a investidura em cargo público ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou títulos. Para tal, a Administração Pública lança mão das conhecidas provas de múltipla escolha, discursivas e exame oral, sendo que estas avaliações têm como objeto temas específicos ou de caráter geral, contidos num conteúdo programático (instrumento editalício) discricionariamente elaborado pelo Poder contratante.
Não obstante, a referida discricionariedade mostra-se, por vezes, imersa em profunda nebulosidade e contrariedade aos termos do Edital do certame ou da própria lei, sobretudo no que tange às intituladas provas de múltipla escolha, cujo caráter objetivo requer extrema precisão por parte da banca examinadora que a elabora, tudo para evitar dubiedade, contrariedade ou equívocos que a conduzam para a nulidade.
É justamente neste mister que a jurisprudência pátria oscila e divide opiniões Brasil afora, eis que uma parcela do Judiciário entende que o magistrado jamais poderá revisar quesitos objeto de certames públicos, para outros tal revisão afigurar-se-ia possível desde que demonstrada sua ilegalidade ou inobservância da vinculação ao edital.
Destarte, uma vez delineado o cerne do presente ensaio, serão analisados, em tópicos, os elementos que orbitam em torno da temática proposta e, ao final, estabelecida conclusão acerta do todo exposto.
1 – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A POSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO CORRIGIR ATOS DISCRICIONÁRIOS VICIADOS
Consoante se depreende da doutrina pátria, em especial aquela voltada ao estudo do Direito Administrativo, os atos administrativos são balizados pela vinculação e discricionariedade. Por poder vinculado entende-se aquele ato em que "a lei não deixou opções; ela estabelece que diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma", por sua vez o poder discricionário caracteriza-se pela "adoção de uma ou outra solução feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos elo legislador". (1)
Disto infere-se que os ditos atos administrativos discricionários podem ser objeto de revogação, unicamente pela Administração Pública, por motivos de conveniência e oportunidade, ao passo que os atos administrativos vinculados podem ser anulados, pela Administração e pelo Judiciário, com o fito de afastar ilegalidades que acometem o ato.
Mas, afinal, estaria a discricionariedade administrativa imune à análise do Poder Judiciário?
Conforme mencionado alhures, o ato administrativo discricionário não é revestido de requisitos legais expressos, logo, pode o administrador adotar seus próprios critérios baseando-se num juízo de conveniência e oportunidade. Tal característica impede o juiz de apreciar o mérito do ato administrativo, vez que isto importaria indevida invasão judicial em âmbito de estrita competência da Administração Pública.
Entretanto, cabe levar a efeito a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, cujo dispor transcreve-se, in verbis:
"Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível, mas terá de respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei. (...) A rigor pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade". (grifamos) (2)
Ante as premissas doutrinárias suso mencionadas pode-se abstrair que a discricionariedade administrativa possui limites, não podendo, portanto, o administrador invocar juízo de conveniência e oportunidade para legitimar arbitrariedades, que conduza o ato administrativo ao campo da ilegalidade.
Assim, o Princípio da Legalidade, esculpido no caput do artigo 37 da Carta Magna, assume papel deveras relevante no sentido de moderar a discricionariedade administrativa, legitimando o Judiciário a revisar o ato administrativo discricionário sem que haja intervenção na vontade do administrador, mas, apenas, corrigindo estas arbitrariedades, evidenciadas quando a Administração Pública extrapola seus limites.
Nas palavras de Alexandre de Moraes, "tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar obrigações para o individuo, pois são expressão da vontade geral. (3) Em outras linhas, o princípio constitucional em voga autoriza ao Judiciário revisar atos administrativos discricionários eivados de vícios que, por sua vez, denotem ilegalidade.
Ainda sobre o tema, imperioso levar a efeito a importante reflexão do jurista José Sérgio da Silva Cristovam, in verbis:
"Não se pode mais negar a justiciabilidade do mérito administrativo, sob o fundamento de que as questões referentes ao mérito do ato administrativo não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, pois que, estaria o juiz atuando como administrador, em afronta ao princípio da separação dos Poderes. (...) É que as questões de mérito derivam da discricionariedade administrativa, e são, em última análise, a sua própria medida. O mérito administrativo, portanto, configura-se naquela faixa decisória em que o administrador, segundo apreciação subjetiva, preenche a finalidade da norma com uma medida capaz de alcançar o resultado pretendido. Ocorre que, por vezes, o agente administrativo transborda a legitimidade de sua apreciação meritória, editando medidas inadequadas, que restringem de forma desarrazoada direitos subjetivos dos cidadãos. (...) Se a atuação administrativa limita de modo inadequado e desproporcional determinado direito fundamental, ilegítima se mostra a medida adotada viciada quanto aos aspectos de mérito ou de legalidade, gravitando fora do campo da legítima atividade discricionária." (grifamos) (4)
Com efeito, pode-se aferir que a discricionariedade administrativa não pode servir de "escudo" para obstar a análise judicial de atos administrativos viciados, eis que representaria indevida ratificação de atos arbitrários, prejudiciais aos cidadãos. Desta forma, forçoso reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para revisar tais atos que, apesar da conveniência e oportunidade que o revestem, mostram-se notadamente ilegais.
2 – DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA APRECIAR QUESTÕES DE CONCURSO PÚBLICO ACOMETIDAS DE ERROS MATERIAIS
Sem maiores delongas, imperioso destacar "ab initio" que, no passado, os Tribunais Superiores afastavam de plano a apreciação de questões relativas a certames públicos entendendo que "não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo" (5)
Contudo, o entendimento em destaque já não possui o caráter absoluto de outrora, eis que a jurisprudência evoluiu. Logo, apesar de da regra que veda ao Poder Judiciário examinar o mérito (natureza técnico-científica) de quesitos que perfazem concursos públicos, admite-se, porém, a anulação de questões eivadas de vícios materiais aferíveis ao primeiro golpe de vista (primo ictu oculi).
Prova da citada evolução jurisprudencial, dentre outros entendimentos no mesmo sentido (RMS 19.062/RS, REsp 174291/DF, RMS 14.202/RS, RMS 28.854/AC, etc) destaca-se o RMS 28.204/MG, julgado pelo STJ em 18/02/2009, cujo teor pede-se venia para transcrever, in verbis:
EMENTA: ADMINISTRATIVO – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONTROLE JURISDICIONAL – ANULAÇÃO DE QUESTÃO OBJETIVA – POSSIBILIDADE – LIMITE – VÍCIO EVIDENTE – PRECEDENTES – PREVISÃO DA MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME.
1. É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes.2. Recurso ordinário não provido. (6)
O decisum acima transcrito permite asseverar que, em se tratando de questão eivada de vício grosseiro e perceptível de plano pelo juiz, pode o Poder Judiciário anular o quesito viciado, sem que isso importe substituição da Banca Examinadora pelo Poder Judiciário.
Em outras linhas, anular quesito de concurso público eivado de vício material evidente não significa intromissão do magistrado nos elementos técnico-científicos da questão, isto porque não se discute os critérios de formulação da questão, suas bases científico-doutrinárias, tampouco a correção ou não de uma linha de pensamento adotada pela Banca Examinadora, mas, sim, "erros grosseiros" que a tornam viciada.
Neste ínterim vale consignar o brilhante entendimento doutrinário manifestado por José dos Santos Carvalho Filho, que, por sua vez, reforça a possibilidade do Judiciário anular quesitos de concurso eivados de vícios materias, in verbis:
"A jurisprudência tem se orientado no sentido de que só são passíveis de reexame no Judiciário as questões cuja impugnação se funda na ilegalidade da avaliação ou dos graus conferidos pelos examinadores. O mais comum nesses casos é a chamada prova de múltipla escolha, nas quais apenas uma alternativa é aceita pela banca. Se o interessado comprova que há mais de uma alternativa, a questão é de legalidade, e o Judiciário deve anular a questão, atribuindo ao candidato os pontos que perdeu em relação a ela." (grifamos) (7)
Da leitura conjugada da jurisprudência do STJ e da doutrina pátria pode-se abstrair, sem maiores dificuldades, que uma vez maculada a questão por razões de ilegalidade autoriza-se ao Judiciário anular o quesito, sem que haja invasão quanto ao mérito da questão. Em outras palavras, a revisão do quesito, pelo juiz, dá-se apenas e tão somente para resguardar a legalidade, aviltada pela presença de erro material que prejudica seu escorreito entendimento.
Destacada a possibilidade do Poder Judiciário, excepcionalmente, anular quesitos de concurso público acometidos de vícios latentes, cabe, neste diapasão, conhecer o que se entende por erro material evidente ou insofismável.
2.1 – O QUE SE ENTENDE POR ERRO MATERIAL EVIDENTE?
Data maxima venia, esta parece ser a maior dificuldade dos magistrados e Tribunais país afora, visto que inúmeros são os julgados conflitantes no tocante à qualificação do chamado erro material evidente. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, julgando o RMS 28.204/MG, esclarece com lapidar clareza o que seria tal erro grosseiro, in verbis:
"O mero confronto entre as questões da prova e o edital pode ser suficiente para verificar a ocorrência de um defeito grave, considerando como tal não apenas a formulação de questões sobre matéria não contida no edital, mas também a elaboração de questões de múltipla escolha que apresentem mais de uma alternativa correta, ou nenhuma alternativa correta, nas hipóteses em que o edital determina a escolha de uma única proposição correta" (grifamos) (8)
O brilhante voto exarado pela Ministra Eliana Calmon evidencia a possibilidade do Judiciário revisar questões de certames públicos, desde que aviltados os princípios da legalidade e/ou da vinculação ao edital do concurso. Outrossim, basta ao jurisdicionando demonstrar inequívoco desrespeito ao edital do certame, bem como a elaboração de quesitos que contenham duplicidade de respostas ou nenhuma resposta correta a ser assinalada pelo candidato.
Para melhor ilustrar o que se convenciona chamar de erro material evidente ou grosseiro, pede-se venia para destacar os seguintes exercícios (fictícios), in verbis:
DIREITO CIVIL
1. Analise as afirmativas abaixo e assinale a "ÚNICA" resposta correta:
(a) "Normalmente não se sempre" corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
(b) Dentre outras hipóteses "o" interrupção da prescrição, que somente pode ocorrer uma vez, dar-se-á por despacho de juiz competente;
(c) No que tange aos direitos do nascituro, o Código Civil "adotou a corrente concepcionista";
(d) É "permitido" o aval parcial
Gabarito: letra "A"
2. Julgue as afirmativas abaixo e assinale a CORRETA:
a)São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 18 anos;
b)A menoridade cessa aos dezesseis anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
c)Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
d)Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.
Gabarito: letra "C".
Vejamos, primeiramente, o caso da questão número 1. As letras "C" e "D" são notabilizadas por infindáveis discussões doutrinárias face à conhecida divergência doutrinária acerca das teorias sobre os direitos do nascituro, bem como em razão da antinomia que enlaça os artigos 897, parágrafo único, do Código Civil e 15 do Decreto 57.663/66, respectivamente.
In casu, inexistiria, a priori, qualquer vício material nas assertivas "C" e "D", todavia tais itens poderiam suscitar questionamentos por conta da divergência doutrinária citada outrora. Contudo, submeter tais assertivas ao crivo de um juiz representaria evidente análise de mérito, fato que denotaria a combatida substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, ou seja, a indevida intromissão judicial no mérito de ato administrativo.
No que tange aos itens "A" e "B" constata-se inequívoca presença de erros gramaticais em seus conteúdos. No item "B", onde se lê ""o" interrupção" deveria constar ""a" interrupção" e no item "A", onde se lê "Normalmente não se sempre" (sic), não se pode aferir com exatidão se o examinador pretendeu aferir possibilidade ou não de "correr a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal".
Assim, tanto no item "A", quanto no item "B" verificam-se erros gramaticais, contudo o erro apontado na assertiva "B" pode ser facilmente superado, considerando os padrões do homem médio, sendo, portanto, "simples erro material, sem aptidão para configurar nulidade". (9) O mesmo não se pode dizer do erro gramatical que vicia a assertiva "A", visto que o alegado vício torna a sentença dúbia, confusa e desconexa, razão pela qual o item mereceria anulação pelo Poder Judiciário, eis que configurado o chamado erro material insofismável e evidente.
Outrossim, uma vez demonstrado o erro material insuperável constante na assertiva "A", inexistiria resposta adequada para responder o quesito número 1, já que o subtraído o direito do candidato assinalar quaisquer dos itens que o compõem, tornando latente a violação ao Princípio da Legalidade, caso não anulado o item pela Banca Examinadora.
O entendimento jurisprudencial infra, corrobora a tese sob exame, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. QUESITO DE PROVA OBJETIVA. ADMISSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO EM CASOS EXCEPCIONAIS. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZOS AOS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. - EXCEPCIONALMENTE, RESTANDO DEMONSTRADO QUE A RESPOSTA CONSIDERADA CORRETA PELA BANCA EXAMINADORA ESTÁ, OBJETIVAMENTE, EM DESACORDO COM O RAMO DE CONHECIMENTO INVESTIGADO, HOUVER ERRO MATERIAL OU VÍCIO NA FORMULAÇÃO DA QUESTÃO, É ADMISSÍVEL O PODER JUDICIÁRIO ANULAR QUESTÃO DE CONCURSO. SE COM A ADIÇÃO DOS PONTOS REFERENTES AO QUESITO ANULADO AS OUTRAS NOTAS OBTIDAS PELOS AUTORES DA AÇÃO FICA COMPROVADO, POR CERTIDÃO DA INSTITUIÇÃO RESPONSÁVEL PELA REALIZAÇÃO DO CONCURSO, O PREENCHIMENTO DAS DEMAIS CONDIÇÕES EXIGIDAS NO EDITAL, É DE SE RECONHECER A APROVAÇÃO DESTES NA PRIMEIRA ETAPA DO CONCURSO PÚBLICO. - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA OS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE QUEM NÃO FOI LITISCONSORTE ATIVO SE BENEFICIAR DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. - APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. (Grifamos) (10)
Com efeito, uma vez comprovado o erro material na formulação do quesito, tal qual ocorre na hipotética questão número 1, deve o Poder Judiciário anulá-la, já que frustrada a regra editalícia que impõe a marcação de uma alternativa, exsurgindo, então, a citada afronta ao Princípio da Legalidade.
Com relação ao exercício número 2, acima proposto, podemos vislumbrar "primo ictu oculi" (num primeiro golpe de vista) que as assertivas "C" e "D", ora grifadas, subsumem-se "ipsis litteris" aos termos expressos do parágrafo único do artigo 45 e 53, caput, do Código Civil. Ora, se o quesito indica a marcação de apenas uma alternativa correta, a duplicidade de respostas também avilta o Princípio da Legalidade, merecendo pronta anulação pelo Poder Judiciário.
Noutros termos, a elaboração de questão de múltipla escolha que contenha mais de uma alternativa correta, quando o instrumento editalício prevê a escolha de uma única proposição a ser assinalada, também evidencia o chamado "erro material" insanável, já que prejudicada sua elaboração e conseqüente resolução.
Neste contexto, faz-se mister compulsar o entendimento jurisprudencial, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. QUESTÃO OBJETIVA. DUPLICIDADE DE RESPOSTA. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A duplicidade de respostas de questão de prova objetiva de concurso público enseja a anulação judicial, no controle de legalidade dos atos administrativos, vez que foi inobservada norma do edital que regia o certame, que previa a existência de uma única resposta correta para cada questão. A anulação no caso ensejou a atribuição dos pontos correspondentes a todos os candidatos que realizaram a prova. Entendimento que se harmoniza com a jurisprudência do STJ e desta Corte. 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se nega provimento. (Grifamos) (11)
O disposto no entendimento jurisprudencial supra, ratifica a tese que defende a anulação de quesitos eivados de vício material evidente ou aferível de plano pelo juiz, como ocorre na situação hipotética do exercício número2, haja vista que a discricionariedade, manifestada quando da elaboração do quesito, dá espaço a arbitrariedade, face á duplicidade de respostas.
Desta feita, ante a casuística proposta aliada às orientações jurisprudenciais e doutrinárias citadas neste tópico, podemos inferir que erro material evidente e insofismável é aquele perceptível de plano pelo juiz, cujo vício seja tal que impossibilite o escorreito entendimento do quesito pelo candidato e obstaculize a obediência das normas editalícias, que, via de regra, prevê a marcação de única resposta adequada para resolvê-lo.
Como se vê deve o magistrado usar de toda sensibilidade para distinguir um mero vício material de um erro material evidente e insuperável, bem como perceber se a demanda exige a intromissão do Judiciário nos elementos técnico-científicos da questão ou, apenas, age para corrigir equívocos grosseiros, contrários à legalidade.
2.2 – DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 632.853 (STF) E SUA REPERCUSSÃO NO MUNDO JURÍDICO
Recentemente o Supremo Tribunal Federal – STF, nos autos do recurso em epígrafe, reconheceu repercussão geral à temática que aborda a possibilidade do Poder Judiciário examinar quesitos inerentes a concursos públicos. Desta maneira, manifestou-se o Ministro Gilmar Mendes, in verbis:
"Entendo configurada a relevância social e jurídica da matéria, uma vez que a presente demanda ultrapassa os interesses subjetivos da causa, e a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este recurso específico, mas todos os processos em que se discute idêntica controvérsia.
Assim, manifesto-me pela existência da repercussão geral." (grifamos) (12)
A demanda, objeto de análise pelo STF, tem fulcro em certame público para provimento de cargos na área de Saúde, do Estado do Ceará, em que os candidatos suscitam duplicidade de respostas na prova de múltipla escolha. Segundo os autos, 10 (dez) quesitos apresentariam duplicidade, quando o instrumento editalício determina assinalar apenas uma assertiva correta.
Ratificando o entendimento manifestado pelo juiz singular, o Tribunal de Justiça do Ceará, em sede de apelação, negou provimento ao recurso interposto pelo estado e decidiu pela anulação de 8 (oito) das 10 (dez) questões impugnadas pelos requerentes. Tal decisão reafirma a necessidade de respeito aos princípios da legalidade e vinculação ao edital que, uma vez aviltados, autorizam ao Judiciário anular tais atos objurgados, sem que isso importe intromissão no mérito da questão elaborada pela Banca Examinadora do certame público.
O tema chegou ao STF por meio do Recurso Extraordinário 632.853, pelo qual o estado do Ceará argui injustificável invasão do Poder Judiciário sobre o mérito do ato administrativo, denotando suposta usurpação dos critérios discricionariamente adotados pela Administração Pública. Como mencionado no proêmio, o Ministro Gilmar Mendes reconheceu repercussão geral ao Recurso e, num futuro próximo, decidirá pela possibilidade ou não do Poder Judiciário apreciar questões de concurso público eivadas de vícios.
Muito embora a decisão proferida em sede de Recurso Extraordinário não possua efeito erga omnes, como é o caso das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Constitucionalidade, o relator do recurso, ao pronunciar repercussão geral ao recurso, asseverou que "a solução a ser definida por este Tribunal balizará não apenas este recurso específico, mas todos os processos em que se discute idêntica controvérsia."
Noutras palavras, face ao caráter inter partes da decisão proferida em sede de RE, seus efeitos, a priori, não transcendem às partes que a integram, todavia, o Ministro Gilmar Mendes expressamente dispôs que o decisum servirá de paradigma para os demais litígios com idêntico objeto. Em razão disso, juízes singulares e Tribunais Brasil afora, deverão considerar os termos da decisão proferida pelo STF, sem, contudo, restarem vinculados a ela, tampouco ensejando às partes o direito de Reclamação, visto não se tratar de decisão de efeito erga omnes. (13)
Seja como for, fato é que a futura decisão do STF representará importante paradigma no tocante à discussão acerca da possibilidade do Poder Judiciário anular quesitos de certames públicos, amenizando a quantidade de decisões conflitantes, quiçá ratificando o entendimento do STJ, há tempos avançado e condizente à realidade confusa dos certames públicos brasileiros.
