Resumo: O texto se ocupa da Democracia Participativa, demonstrando seu valor para o aperfeiçoamento da Democracia Constitucional brasileira. Descreve sua inteiração com a Democracia Representativa, e mostra que uma integra a outra, necessariamente, de forma positiva. Critica falhas na atual formulação da democracia participativa. Traz argumentos de direito comparado, indicando caminhos para o aperfeiçoamento do modelo vigente.
Palavras-chave: Democracia - Democracia Representativa - Democracia Participativa - Constituição - Modelo vigente - Direito Comparado - Sugestões para Reforma
Sumário: I - Democracia Participativa: problemática e definições; II Conceito de Democracia e interações entre o modelo representativo e participativo; III - Democracia Participativa: exemplos no Direito Comparado e constitucionalismo brasileiro; IV Reformas ao modelo de Democracia Participativa vigente. v Cultura democrática e perspectivas da Democracia Representativa
I - Democracia Participativa: problemática e definições
O tema[1] democracia participativa – convocação de referendos e plebiscitos pela população – é demais atual e imprescindível ao aperfeiçoamento da crescente e estável democracia brasileira.
Isso, entre tantas razões, pelas seguintes:
a) a comemoração dos 20 anos de Constituição brasileira, que urge por aperfeiçoamento do princípio democrático nas regras e princípios constitucionais que corporificam a democracia representativa;
b) o reinício em 12.11.2008, no Congresso Nacional do Brasil, de discussão da reforma política, com audiência pública promovida pelas comissões de Legislação Participativa e de Direitos Humanos e Minorias para discutir o anteprojeto sobre reforma política encaminhado à Câmara pelo governo Lula. O referido projeto consagra o mais tumular silêncio sobre o quanto estamos a tratar aqui. O projeto só se preocupa com a Democracia Representativa, e nada fala, em suas 27 folhas, sobre a Democracia Participativa;
c) a decisão monocrática, tomada dia 30.10.2008, e publicada dia 06.11.2008, pelo Juiz Joaquim Barbosa, da Suprema Corte brasileira, ao indeferir pedido cautelar na ADIn 3.908, proposta pelo Partido da Social Democracia Brasileira, que se insurgiu contra a valia do referendo para ato administrativo, consubstanciado no art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.709/1998.[2]
Essa Lei regulou muito insatisfatoriamente os institutos da democracia participativa tratados neste artigo, como demonstra substancioso projeto de lei ab-rogatória, o PL 4.718/2004,[3] remetido ao Congresso Nacional brasileiro pela OAB e de autoria intelectual do Mestre brasileiro Fábio Konder Comparato.
d) o exemplo autoritário e ditatorial, que tem feito a Venezuela de Hugo Chávez com o uso populista da democracia semidireta e o desprezo ao resultado negatório do referendo constitucional de 02.12.2007, em que pretendeu, entre outros pontos, além de procurar garantir eleição presidencial sem limite de reeleições, criar obstáculos a participação popular, aumentando o número de assinaturas para a proposta dos mecanismos da democracia participativa, com o uso da própria democracia participativa.
Esse episódio, na América Latina e no mundo Ocidental, é o último e mais próximo exemplo do uso deletério de mecanismo de democracia participativa por evidentes ditaduras com pele de pseudodemocracias: 11 dias depois da frustração de intentos reformistas de Hugo Chávez, por referendo constitucional do povo Venezuelano, este apresentou à Assembleia Nacional Venezuelana um Plano de Desenvolvimento Social e Econômico, que intenta implantar, por via legislativa e infraconstitucional, tudo o que ele não conseguiu com o referendo.
II Conceito de democracia e interações entre o modelo representativo e participativo:
Democracia é um conceito amplo, que em seu interior, em sua processualidade, função e estrutura, contempla tanto a democracia representativa, do tipo liberal, consagrada no século XX, pelo sufrágio universal, até meados dos anos 50 e 60 (votos da mulher), quanto a democracia participativa, cujos principais resultados foram alcançados em novas Constituições latino-americanas e do leste europeu no último quartel do século XX.
Para deixar claro nosso conceito sobre democracia, pontuamos que Democracia não é só a regra do número. Sobretudo, democracia é respeito a limites materiais e formais traçados por uma Constituição escrita e rígida, na qual se estabelecem direitos fundamentais que devem ser respeitados pelos poderes públicos e a própria divisão de poderes entre as autoridades constituídas para a salvaguarda e realização firme e eficaz desses direitos. Democracia pressupõe cultura democrática em todos os recantos públicos e privados da vida em comunidade.
Para operar esse conceito de democracia é preciso compreender que a democracia representativa é a predominante. É a mais utilizada forma ou método de democracia. A democracia expressada pelo sistema partidário, político e eleitoral vigente. Nela, basicamente, escolhemos quem decidirá em nosso nome, sem preocupação com o conteúdo prévio das decisões que serão tomadas.
Ou seja, na democracia representativa, escolheremos quem decidirá em nosso nome. Elegeremos deputados, senadores, prefeitos, governadores, presidente e vereadores que nos representarão nos órgãos de decisão política. Esses eleitos desenvolverão essa representação mediante a expedição de leis e atos administrativos praticados em nome de todos nós.
Por sua vez, a democracia participativa[4] não nega e nem enfraquece a democracia representativa. Ela a complementa e a legitima. Se realiza por diversos instrumentos de manifestação semidireta da vontade popular, na produção de decisões políticas gerais em prol da comunidade, através de mecanismos decisórios como são, e.g., a iniciativa popular de leis, de emendas constitucionais populares, o referendo, o plebiscito, a revogação de mandatos, o veto legislativo popular, entre os mais conhecidos e utilizados instrumentos de sua prática, registrados na história do constitucionalismo.
A vintenária Constituição brasileira, promulgada em 05.10.1988, contemplou os dois métodos. A Democracia Representativa e a Democracia Participativa. Salvaguardou as duas formas no art. 1.º: “A República Federativa do Brasil, (...), constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: I – a soberania (...) V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos [democracia representativa] ou diretamente, nos termos desta Constituição [democracia participativa ou semidireta]”.
Esses princípios estruturantes da democracia brasileira são densificados, ao longo do texto constitucional, pelas regras constitucionais que tratam dos direitos políticos, do sistema eleitoral, partidário, republicano e federativo etc.
Sobre a democracia representativa encontramos na vigente Constituição da República de 1988 as regras que tratam da elegibilidade de candidatos aos mais diversos postos de governo eletivo; a duração de mandatos; a forma de extinção dos mesmos; as regras de responsabilidade política; os modos de manifestação dos representantes eleitos a frente dos Órgãos Constitucionais que integram o Legislativo e Executivo, e, de certa forma, o Judiciário – já que concurso para Juiz também é eleição pelo mérito e não pelo sufrágio popular (ver parágrafo único do art. 1.º da CF/1988).
A democracia representativa brasileira é densificada, em nível infraconstitucional pelo Código Eleitoral, LC 64/1990 (Lei das Inelegibilidades), Lei Geral das Eleições (9.504/1997) e pela Lei dos Partidos Políticos (9.096/1995), além dos regimentos parlamentares dos três níveis de governo: federal, estadual e municipal.
Sobre a democracia participativa, também chamada de democracia semidireta, encontramos as regras constitucionais dispostas nos incisos do art. 14, ao contemplar o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular; no art. 18, §§ 3.º e 4.º, os plebiscitos orgânicos, os destinados a formarem novos Estados ou Municípios; e no art. 49, onde se fixou como competência exclusiva do Congresso Nacional brasileiro autorizar referendo ou convocar plebiscito. Pelo art. 49, mostra-se que todos os nossos possíveis referendos e plebiscitos são oficiais, convocados “de cima”. Não são os populares, cívicos, fruto de livre e legítima manifestação popular, convocados “de baixo”, originados da iniciativa popular.
Tal consagração imperfeita da democracia participativa, no que toca aos plebiscitos e referendos (pois a iniciativa popular de lei é efetivamente iniciada pelos cidadãos na nossa atual forma constitucional), consagra uma contradição evidente com o princípio representativo: somente os órgãos de representação, os representantes parlamentares eleitos para o Congresso Nacional, podem convocar os veículos de manifestação direta da cidadania.
A contradição esta em que se exige dos representantes parlamentares – já que o Executivo não pode convocar referendo ou plebiscito, assim como o povo por iniciativa direta – que autoquestionem o teor da própria legitimidade da representação para a qual foram investidos. E isso só o farão ao deflagrarem processo decisório popular, que, na sua essência e natureza, é perfeito quando os órgãos de representação carecem de legitimidade para tomar as medidas reclamadas por uma comunidade ou por sua maioria insatisfeita.
A imperfeição está justamente no mote de nossa exposição: não se contemplou, nem na Constituição brasileira, nem na Lei 9.709/1998, a possibilidade de o povo, os representados, a comunidade de cidadãos, de provocarem, deflagrarem, requererem, de forma imperativa, a deflagração de referendos e plebiscitos. Ou seja, embora haja iniciativa popular das leis, não há iniciativa popular para referendos e plebiscitos.
Aqui começa a nossa crítica à vigente formulação constitucional da democracia participativa na Constituição brasileira de 1988.
III Democracia Participativa: exemplos no Direito Comparado e constitucionalismo brasileiro
Para ilustrarmos o presente na democracia brasileira em curso histórico sempre inacabado, e perspectivarmos seu futuro constitucional nesta matéria de referendos e plebiscitos, vejamos um pouco de Direito Comparado, tendo em conta experiências estrangeiras, a história constitucional brasileira e parte do seu constitucionalismo estadual recente.
É preciso dizer, no ponto, que a experiência constitucional latino-americana, de nossos irmãos de continente, tem se revelado com interessantes e ricas experiências, tanto na prática dos institutos quanto na formulação adequada de suas positivações constitucionais, no sentido aqui defendido: a autoconvocação de plebiscitos e referendos pela cidadania, pela população eleitoralmente inscrita.
Antes é preciso especificar que essa experiência registra uma variada tipologia de referendos e plebiscitos.
Falemos da tipologia dos referendos.[5]
Referendo é termo usado com significações diversas na Constituição Federal de 1988. Vejamos as fórmulas dos arts. 84, VIII, XIX e XX, 87, parágrafo único, I. Ato de ratificação de outro ato; ato de controle que uma autoridade ou um Poder exerce sobre outro (Silva, 2002: 15).
Referendo popular – sistema em que o ato legislativo ordinário ou constitucional só adquire valor e eficácia após ter sido ratificado pelo voto dos eleitores populares (Silva, 2002: 15). Segundo Afonso da Silva:
“O referendo se revela como um instrumento de participação do povo no processo de formação de normas jurídicas, tal como a iniciativa popular, com a diferença de que esta dá início ao processo legislativo, o referendo confirma ou recusa a formação do ato já praticado pelo legislador ordinário ou constituinte” (2002: 15).
Existem diversas modalidades de referendo popular, segundo o Mestre Afonso da Silva:
a) referendo legislativo, referendo constituinte e constitucional[6] (2002: 15). Estes podem ser post legem ou de ratificação ou ante legem.
b) referendo deliberativo e referendo consultivo (2002: 16). O referendo, em geral, é deliberativo, porque decide, em definitivo, sobre o ato submetido à consulta popular. O consultivo assemelha-se ao plebiscito (2002: 16).
c) referendo ab-rogativo, que difere do veto popular – o primeiro permite revogar uma lei, não importando o tempo em que esteja em vigor (2002: 16-17); o veto popular expressa desacordo com a entrada em vigor da lei.
d) referendo de iniciativa oficial e referendo de iniciativa popular – (2002: 17-18). No Brasil, só existe o referendo de iniciativa oficial parlamentar.
e) existe o referendo obrigatório e o referendo facultativo – com o referendo ab-rogatório já se sabe, por força da Constituição ou de lei, quando se deve promovê-lo e sobre quais matérias previamente estabelecidas; o referendo facultativo ocorre quando geralmente, um Presidente ou Chefe de Governo quer aprovação popular ou quando o povo o pede dentro de determinado prazo (Fornos, 2002: 145)
Não há entre nós o referendo obrigatório, somente o facultativo, como demonstra a vigente ordem constitucional e legal.
A proposta legislativa bem elaborada pelo jurista Fábio Comparato deseja instituir o obrigatório nos arts. 3.º e 8.º.
Gwénaël Le Bradizec afirma que em geral o âmbito do referendo está limitado por enumeração ou por exclusão (2002: 372). Não temos tais limitações no Brasil, na lei ordinária vigente.
f) o referendo direto é aquele em que uma lei, iniciada por cidadãos, se submete diretamente ao referendo, sem passar por deliberação legislativa (Fornos, 2002: 146). Essa possibilidade não vige no Brasil.
Há um exemplo interessante e “incompleto” dessa modalidade, exemplo autoritário: o Equador, em 1978, através de governo militar, nomeou uma comissão de juristas para fazer um projeto de Constituição, que foi submetida diretamente ao povo, mediante referendo, sem passar por assembleia constituinte.
Discorramos um pouco sobre plebiscitos: podemos conceituá-los como consulta popular, semelhante ao referendo, todavia difere deste no fato de que visa decidir previamente uma questão territorial ou político-institucional, antes de sua formulação legislativa, ao passo que o referendo versa aprovação de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional aprovados pelos representantes; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o ato aprovado, e o plebiscito autoriza a formulação da medida requerida (Silva, 2002: 18).
Quando o Congresso Nacional achar conveniente, conforme art. 14, I, CF/1988, pode utilizá-lo, mas também vem previsto, obrigatoriamente, no caso dos §§ 3.º e 4.º do art. 18 da CF/1988, para formação de Estados-membros e Municípios.
Falemos um pouco da experiência comparada.
Suíça é a terra dos referendos, a terra da democracia participativa. Estima-se que entre 1793 a 1995 houve no mundo ocidental quase 800 referendos. A metade ocorreu na Suíça. Entre 1966 a 1974 nesse País houve 80 referendos, quase 10 por ano.
Entre os temas consultados popularmente entre os anos 60 e 70 na Suíça: inflação, transporte, meio ambiente, habitação e família, esportes, políticas de crédito, proteção aos animais, voto feminino.
Francisco Miró Quesada Rada afirma que na América Latina é o Uruguai o País que mais tem utilizado com frequência e continuidade o plebiscito e o referendo, em seu ordenamento e história constitucional (2008: 885). Uruguai os utiliza desde 1919 (Zovatto, 2002: 899).
No Uruguai existe referendo constituinte (esse para aprovar exercício do Poder Constituinte originário), referendo constitucional (para reforma constitucional) e iniciativa popular para solicitar referendo (Zovatto, 2002: 890). A ordem jurídica uruguaia restringe as matérias que não serão submetidas a referendo, como tratados internacionais, expropriações, defesa nacional, limitação da propriedade imobiliária, sistema tributário, financeiro e monetário, eleições nacionais, departamentais e municipais (Zovatto, 2002: 894).
Ainda sobre o Uruguai, Ivan Escobar Fornos predica: 25% dos inscritos para votar podem pedir ao Legislativo, dentro de um ano da promulgação de uma lei, a sua revogação por referendo (2002: 171). Quanto a referendo constitucional, a iniciativa popular, por 10% do corpo de eleitores, pode formular projeto articulado de reforma total ou parcial da Constituição, que será apresentado ao Presidente da Assembleia Nacional e logo tal projeto será submetido ao referendo (2002: 171).
Tanto no Uruguai quanto na Suíça os referendos e plebiscitos por previsão na Constituição nacional são autoconvocáveis por certo número de cidadãos, ou seja, são de iniciativa popular, são provocáveis pela cidadania. Por isso o uso e o sucesso de tais instrumentos em suas histórias constitucionais.
Ainda, na América Latina, Colômbia e Venezuela contemplam referendos iniciados por provocação popular.
Tratemos agora, brevemente, do Direito interno brasileiro, nacional e estadual.
A experiência brasileira tanto em termos de formulação constitucional e infraconstitucional quanto prática institucional é fraca, débil, autoritária e recente. Poderia ser mais positiva e operosa após a Constituinte de 1988, pois a atual Constituição radicalizou em muitos aspectos o princípio democrático, tendo em conta as Constituições brasileiras anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969).
Nunca o Brasil teve referendos ou plebiscitos de iniciativa popular positivados na Constituição da República ou na legislação infraconstitucional.
A primeira Constituição a tratar de “democracia participativa” foi a de 1937 (sem utilizar a expressão). Usou o termo “plebiscito” tanto para designar plebiscito quanto referendo.[7] Não teve precisão técnica, considerando a distinção conceitual hodierna. Instituiu, inclusive, a figura singular do plebiscito (rectius: referendo) no processo de reforma constitucional.
Lembremos da experiência brasileira concreta.
A Constituição de 1946 previu o instituto do plebiscito apenas para incorporação, subdivisão ou desmembramento de Estados entre si (Auad, 2008: 16).
A EC 4, de 02.09.1961, instituiu o Sistema Parlamentar de Governo, já prevendo em seu art. 25:
“A lei votada nos termos do art. 22 poderá dispor sobre a realização plebiscito que decida da manutenção do sistema parlamentar ou volta ao sistema presidencial, devendo, em tal hipótese, fazer-se a consulta plebiscitária nove meses antes do termo do atual período presidencial.”
Ocorrido o plebiscito em janeiro de 1963, retornou-se ao sistema presidencialista de governo, por negação popular ao sistema parlamentarista.
As Constituições de 1967 e 1969 silenciaram a respeito do plebiscito, apenas retornando sua positivação na Constituição de 1988. Ressalve-se, no entanto, que os arts. 14 das Constituições de 1967 e de 1969 previam a edição de lei complementar para a consulta prévia às populações locais para a criação de novos municípios. O plebiscito foi escolhido como forma para a consulta prévia da população apenas na LC 1, de 09.11.1967.
A Constituição de 1988, no capítulo dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 2.º, especificou que deveria haver plebiscito para definir a escolha entre presidencialismo ou parlamentarismo (sistema de governo) ou república e monarquia (forma de governo). Este plebiscito ocorreu em 07.09.1993.
No direito brasileiro o plebiscito sempre esteve ligado a alterações profundas na estrutura política.
Tivemos, na experiência recente, o referendo de outubro de 2005, que resultou sem êxito no seu fim de aprovar a proibição de comércio de armas de fogo e munição.
O constitucionalismo estadual brasileiro[8] registra questões interessantes, pois permite a autoconvocação popular. Tomemos como exemplo a Constituição do Estado de São Paulo. Segundo a jurista Denise Auad:
“A Constituição do Estado de São Paulo prevê a possibilidade de realização de referendo ao dispor em seu art. 20, XVIII, que compete, exclusivamente, à Assembleia Legislativa autorizar referendo e convocar plebiscito, exceto nos casos previstos nesta Constituição.
Logo abaixo, no art. 24, § 3.º, itens 2 e 4, abre uma importante porta para a ampliação desse instituto, ao permitir que 1% do eleitorado do Estado, distribuído pelo menos nos cinco dentre os quinze maiores Municípios, com, no mínimo 0,2% de eleitores em cada um deles, requeira à Assembleia Legislativa a realização de referendo sobre lei.
A Constituição do Estado de São Paulo é, portanto, mais ampliativa que a Constituição Federal e a própria Lei 9.709/1998, ao regular expressamente que, no âmbito estadual, a prerrogativa para requerer referendo também cabe aos cidadãos, ou seja, não é exclusiva do Poder Legislativo” (Auad, 2008: 24).
Antecipo-me dizendo que não há inconstitucionalidade no ponto, não devendo de se aplicar a inadequada jurisprudência do STF, de que as regras pertinentes ao processo legislativo seriam obrigatórias para todos os entes federados, funcionando como princípios constitucionais estabelecidos.[9]
A Constituição do Estado do Amapá apresenta interessante contradição interna,[10] ao dizer que podem pedir referendo ou plebiscito 1% do eleitorado, o que constituiria legítima autoconvocação popular.
Todavia, o que deu com uma mão retirou com a outra, ao condicionar a realização de plebiscito ou referendo a aprovação, por maioria absoluta, dos membros da Assembleia Legislativa. A regra de maioria absoluta não existe no âmbito do Congresso Nacional. Assim, em termos de democracia participativa, essa parece ter sido ampliada, mas, de fato, foi alargada a força da democracia representativa pelo quorum de maioria qualificada.
