Desaposentação: mais reflexões

INTRODUÇÃO

O tema da desaposentação segue despertando acirrados debates no âmbito da Justiça Federal, notadamente em razão das posições antagônicas sustentadas, de um lado, pelo Superior Tribunal de Justiça e alguns Tribunais Regionais Federais (como o da 2ª Região), e, de outro, pelo Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais e outros tribunais (como o da 3ª Região).

O presente artigo tem por objetivo pôr em relevo alguns pontos normalmente esquecidos sobre o assunto, bem como rebater certos lugares-comuns propagados pelos mais ferrenhos críticos da desaposentação.

1. DA EXTINÇÃO DO PECÚLIO, DA SITUAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS APÓS A APOSENTADORIA E DA NECESSIDADE DE CONTRIBUIR MESMO APÓS A APOSENTADORIA

A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previa o pagamento de pecúlio ao segurado que voltasse a exercer atividade laborativa vinculada ao RGPS, consistindo o benefício no pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado no exercício da nova atividade laboral desenvolvida após a aposentadoria:

“Art. 81. São devidos pecúlios:

......

II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar:

.....

Art. 82. No caso dos incisos I e II do artigo 81, o pecúlio consistirá em pagamento único de valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado, remuneradas de acordo com o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia primeiro”.

O pecúlio consistia essencialmente no benefício previdenciário que justificava a cobrança de contribuições previdenciárias referentes ao novo exercício de atividade laboral pelos aposentados (observe-se que não se trata de tributação de aposentadoria ou pensão, mas sim de contribuição incidente sobre a remuneração auferida na nova atividade desenvolvida), estabelecendo vínculo jurídico novo entre o trabalhador e a previdência.

Além deste benefício, era possível o gozo do auxílio-acidente, a prestação da reabilitação profissional e a transformação da aposentadoria em aposentadoria acidentária.

Em outras palavras, quando o trabalhador voltava a exercer nova atividade laboral, após a aposentadoria, estabelecia-se nova filiação junto ao RGPS, distinta da anterior que proporcionara a inatividade, oportunidade em que se colocava a sua disposição para fruição, caso preenchidos os requisitos legais, o pecúlio, o auxílio-acidente, a reabilitação profissional e a transformação da aposentadoria em acidentária.

Nesse sentido, deve ser citado o art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91:

“O aposentado pelo Regime Geral da previdência Social que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, somente tem direito a reabilitação profissional, ao auxílio-acidente e aos pecúlios, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado, observado o disposto no art. 122 desta Lei.”

A Lei n.º 8.870/94 extinguiu o pecúlio e isentou os aposentados do pagamento de contribuição. Contudo, a partir da entrada em vigor da Lei no. 9.032/95, voltaram os jubilados a figurar como segurados obrigatórios, desta feita sem direito a pecúlio.

Com a revogação dos artigos 81 a 85 da Lei n.º 8.213/91 (RGPS) e a adição do § 4º ao art. 12 da Lei nº 8.212/91 (plano de custeio da seguridade social) ficou explícita a cobrança da contribuição anteriormente prevista genericamente na mesma lei, tendo sido também alterado o art. 18, § 2º:

“Art. 12....

Parágrafo 4^º O aposentado pelo regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta lei, para fins de custeio da Seguridade Social.”

“Art. 18....

Parágrafo 2º, O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ela retornar, não fará jus a prestação alguma de Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional e ao auxílio-acidente, quando empregado.”

Por fim, a Lei n.º 9.528/97 excluiu o auxílio-acidente do rol de benefícios admitidos após a aposentação.

Depreende-se da evolução legislativa que, a despeito da manutenção da contribuição após a aposentadoria, foram substituídos o pagamento do auxílio-acidente e a completa devolução dos valores vertidos pelos simbólicos salário-família e o salário-maternidade, hipóteses raras na prática em face da idade avançada das aposentadas que em tese poderiam voltar a trabalhar.

Sobre o assunto, relevante citar os esclarecimentos do juiz federal Marcelo Leonardo Tavares:

“A norma, além de possuir caráter extremamente injusto, desrespeita o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos. Pode-se afirmar, inclusive, que pela natureza das prestações oferecidas (salário-família, reabilitação profissional e salário-maternidade), não haveria filiação a regime previdenciário; pois a lei não admite nova aposentação do segurado, recálculo da aposentadoria anterior ou prevê o pagamento de pecúlio – as novas prestações vertidas não garantem as espécies mínimas de benefícios para que se tenha um regime previdenciário: nova aposentadoria ou nova pensão. O salário-família, benefício pago somente a segurados de baixa renda empregados e avulsos, provavelmente não será devido ao idoso, e praticamente já seria em casos de aposentadoria sem novo exercício de atividade; os demais segurados não farão jus, de qualquer forma. O salário maternidade, provavelmente, não será fruído pela aposentada; de qualquer forma, os segurados homens não poderão fruí-lo. A reabilitação profissional é um serviço, não envolvendo qualquer tipo de retorno pecuniário ao utilizador que, uma vez aposentado, não terá, obrigatoriamente, desejo de se submeter a este tipo de tratamento”. (grifei)^[1]

É neste cenário que se insere a discussão em torno da possibilidade de o segurado aposentado valer-se de contribuições posteriores para obter uma aposentadoria mais vantajosa.

2. DO CARÁTER FUNDAMENTAL DO DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO CARÁTER PATRIMONIAL DE SUAS PRESTAÇÕES

O direito à aposentadoria, por materializar o direito social à previdência social previsto no art. 6º da Constituição Federal, é dotado de caráter fundamental, de modo que a indisponibilidade se apresenta como uma característica que lhe é inerente.

A percepção patrimonial das parcelas do benefício, contudo, é disponível, podendo sofrer renúncia pelo aposentado, na medida em que as prestações mensais estão relacionadas a um aspecto meramente financeiro do benefício, notadamente quando se pretende uma concretização mais efetiva desse direito por meio da obtenção de aposentadoria mais vantajosa.

Nesse ponto, cabe observar que, ao contrário do direito fundamental social à aposentadoria, o benefício de aposentadoria em si apresenta cunho patrimonial e disponível, de manifestação unilateral pelo beneficiário, de modo que nada impede que o segurado renuncie expressamente ao benefício já concedido. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELO INSS. FALTA DE INTERESSE.

1. Esta Corte firmou compreensão de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. No que tange à restituição dos valores pagos pelo INSS a título de aposentadoria, o Tribunal decidiu no mesmo sentido do pleito recursal, mostrando-se evidente a falta de interesse em recorrer quanto ao tema.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1232336/SC, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 05/04/2011, DJe 16/05/2011) (grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.

1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/11/2010, DJe 13/12/2010) (grifei)

Esta é a premissa básica para analisar a possibilidade de desconstituição do ato administrativo que concede a aposentadoria. A partir do momento em que o segurado tem reconhecida a prerrogativa de deixar de receber parcelas do benefício, ainda que o direito à sua concessão seja indisponível, não há qualquer óbice jurídico à sua admissão no ordenamento jurídico.

3. DA DESAPOSENTAÇÃO

Não existe previsão legal expressa que autoriza a desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro. Não existe, tampouco, norma proibitiva. A suposta proibição decorrente de previsão contida em decreto regulamentar (art. 181-B Dec. 3.048/99) não pode ser encarada como restrição a tal instituto, uma vez que o ato infralegal extrapola sua órbita de incidência ao pretender inovar no ordenamento, prevendo norma não contida na Lei 8.213/91.

Diante disso, a ausência de dispositivo legal que proíba a renúncia a benefício previdenciário deve ser vista como permissão para tal medida, e não o contrário, haja vista a garantia constitucional assegurada no art. 5º, II, da Magna Carta, de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

Por conseguinte, a previsão contida no art. 18, 2º da Lei 8.213/91, segundo a qual “o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário família e à reabilitação profissional, quando empregado” deve ser compreendida como regra que veda a percepção simultânea de dois benefícios, mas não como norma que impede que o segurado tenha uma contrapartida em relação às novas contribuições que verteu.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região compartilha do mesmo entendimento:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, §2º, DA LEI Nº 8.213/91. PROIBIÇÃO À CUMULATIVIDADE DE BENEFÍCIOS E NÃO À DESAPOSENTAÇÃO. VEDAÇÃO CONTIDA NO DECRETO 3.048/99 NÃO TEM FORÇA PARA CRIAR, EXTINGUIR OU MODIFICAR DIREITOS. NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTADORA. I- Os embargos de declaração são cabíveis quando verificada a ocorrência, no julgamento impugnado, de qualquer dos vícios constantes dos incisos I e II, do artigo 535, do CPC (obscuridade, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material), ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal, não sendo este recurso meio hábil ao reexame da causa. II- O art. 18, § 2º, da Lei nº. 8.213/91 deve ser interpretado de forma sistemática com o art. 124, II da mencionada Lei, no sentido de tão somente proibir a concessão de nova aposentadoria ao segurado já aposentado, que permanece ou retorna à atividade profissional, se redundar em cumulatividade de benefícios, não impedindo a renúncia de aposentadoria. Deste modo, ocorrendo a renúncia, tem-se por afastada a vedação legal, por não mais se tratar da situação disciplinada pela norma. III- Somente o Decreto nº. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº. 3.265/99, estabelece que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis (ato jurídico perfeito) e irrenunciáveis (dado o seu caráter alimentar). Entretanto, não vislumbro óbice legal ao exercício do direito de renúncia, vez que vedação emanada do Decreto nº 3.048/99 (art. 181-B) não tem força para criar, extinguir ou modificar direito, dada sua natureza meramente regulamentadora, pelo que tal impedimento só seria possível mediante lei no sentido formal. Ademais, esta vedação foi instituída com a finalidade de preservar o interesse do segurado e não de obstar a opção por outro benefício mais vantajoso. IV- Quanto aos demais argumentos expendidos, verifica-se que o intuito não é outro senão o de rediscutir o julgado; sendo certo que não se acolhem Embargos de Declaração que, sob pretexto de corrigir obscuridades, contradições ou omissões, almejam o reexame de matéria analisada no decisório embargado. Note-se que somente em hipóteses excepcionais pode-se atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos autos. V- Embargos de Declaração parcialmente providos para esclarecer os pontos suscitados, sem, contudo, atribuir efeitos infringentes ao recurso. (TRF2, AC 201051018045574, Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Primeira Turma, e-DJF2R 06/05/2011, p. 214) (grifei)

Imprescindível salientar, mais uma vez, o caráter protetivo da previdência social, a qual se destina a socorrer seus segurados, contribuindo para a formação plena do indivíduo, constituindo o seu patrimônio mínimo. A previdência social integra o rol dos direitos fundamentais, relacionando-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, vetor axiológico de um Estado Democrático e pluralista.

Nesse contexto, o magistrado deve ter papel ativo na implementação do texto constitucional, impondo-se à sua atuação um compromisso com a proteção dos direitos fundamentais sociais em mesmo grau de efetividade que a dos direitos fundamentais de caráter negativo.

Tendo isso como parâmetro, a realidade social deve pautar a atuação do julgador. Não se pode esquecer que o trabalhador brasileiro aguarda o momento da aposentadoria por toda a vida. O benefício previdenciário mostra-se, sobretudo para as camadas mais pobres da população, como uma garantia ao indivíduo, que possui o conforto de saber que, após árduo período contributivo, fará jus ao benefício previdenciário.

Ressalto, nessa esteira, que a volta do segurado ao mercado de trabalho mesmo após a aposentadoria é algo que não se planeja e, ao mesmo tempo, constitui um prêmio, porque traz, consigo, um ganho econômico e profissional. Assim, o recolhimento de novas contribuições após a aposentadoria está longe de ser um mero “jogo de sorte” ou uma busca do “melhor dos dois mundos”. Não se trata de uma busca desenfreada pela capitalização de recursos, afinal é sabido que o próprio INSS dá de ombros aos pedidos que batem à sua porta. O que o segurado quer é ver reconhecido um novo tempo contributivo que arduamente conseguiu acrescentar ao seu histórico laboral, e não obter rendimentos decorrentes de um investimento a fundo perdido. Sem qualquer contraprestação – decorrente da extinção do pecúlio, como visto acima -, as suas contribuições deixam de oferecer-lhe qualquer benefício.

Cabe sublinhar, ainda, que, numa realidade como a brasileira, não só a aposentadoria, mas também manter-se inserido no mercado de trabalho, são conquistas a serem prestigiadas - e não subestimadas - pelo nosso ordenamento.

Da mesma forma, não há violação ao princípio da isonomia. Trata-se de reconhecimento que pode ser estendido a todos que se encontram na mesma situação, de modo que o ato de renunciar ao benefício é uma escolha de cada segurado da Previdência, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

Por outro lado, não procede o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Existindo posterior contribuição após a aposentadoria, torna-se ausente o impedimento atuarial ou financeiro para a revisão do valor do benefício. A nova cotização após a aposentadoria gera excedente atuarialmente imprevisto, o qual pode ser utilizado para a obtenção do novo benefício, sem prejuízo ao RGPS.

É muito fácil impor o discurso fiscalista de “acerto de caixa” aos segurados da Previdência Social quando vinte por cento das receitas da União sequer chegam a ingressar na conta da seguridade social, por meio da Desvinculação de Receitas da União - DRU. A efetivação de um direito social pressupõe desembolso de recursos pelo Estado, os quais estão relacionados às suas finalidades e não buscam um mero equilíbrio financeiro, superávit primário ou ajustes fiscais com o fim de prestigiar credores privilegiados em detrimento do trabalhador.

Por fim, cumpre observar que, no âmbito do serviço público, já se admite o retorno ao trabalho com possibilidade de aposentadoria nova em momento posterior, por meio da reversão, instituto previsto no art. 25 da Lei nº 8.112/91.

Em resumo, se o segurado quer renunciar à sua aposentadoria, porque continuou trabalhando, com o objetivo de que, no futuro, obtenha uma nova aposentadoria, mais vantajosa porque superior, não pode haver obstáculos à sua pretensão.

4. DA DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES RECEBIDAS

Reconhecido o direito à desaposentação, importante salientar a natureza alimentar das verbas já recebidas, porquanto foram destinadas à subsistência do segurado.

A desaposentação possui natureza desconstitutiva, cujos efeitos são ex nunc, ou seja, uma aposentadoria tem fim em razão da renúncia pelo segurado, momento a partir do qual outra será concedida, sem qualquer cumulação de benefícios.

Deve-se, ainda, ressaltar a natureza alimentar das verbas recebidas que, por se destinarem a manter a subsistência do segurado, são amparadas pelo princípio da irrepetibilidade.

Sobre a desnecessidade de devolver os valores recebidos em razão da aposentadoria renunciada, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente se pronunciou:

“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção.

2. Recurso especial provido.” (grifei)

(REsp 1113682/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 26/04/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC.

DESNECESSIDADE.

1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.

2. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de se admitir a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado.

3. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício tem efeitos ex nunc e não envolve a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no REsp 1243825/SC, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 17/05/2011, DJe 15/06/2011)

CONCLUSÃO

Posto isso, a fim de que não se esvazie o instituto, não basta o reconhecimento da desaposentação, mostrando-se igualmente necessária, para a sua concretização, a não restituição das parcelas recebidas, a qual pressupõe o legítimo recebimento pelo segurado da aposentadoria anterior, concedida em razão do reconhecimento de um direito fundamental adquirido. Só assim estará concretizada a manifestação do direito fundamental à Previdência Social.