Modificando o entendimento antes firmado pelo E. STF, tem-se que a Resolução n. 09/05 do STJ, ao aludir à tutela de urgência no parágrafo 3° do artigo 4°, contemplou tanto a concessão de tutela cautelar quanto de tutela antecipada. Assim sendo, valendo-nos da clássica distinção entre os conceitos[1]-[2], será cabível a concessão de tutela cautelar, quando comprovado, além de fumus boni iuris, o risco à efetividade do processo, não havendo, assim, satisfação do direito material que se pretenda tutelar. A tutela antecipada, por seu turno, será cabível quando estiver em risco de perecimento o próprio direito material alegado pelo autor. Trata-se, pois, de tutela satisfativa, através da qual serão antecipados os efeitos de futura sentença de procedência do mérito.
A seu turno, aplica-se ao Processo de homologação de sentença estrangeira o disposto no parágrafo 7° do artigo 273, do Código de Processo Civil, que trata da fungibilidade entre medida cautelar e antecipatória. Assim sendo, ainda que o autor requeira medida cautelar quando, na verdade, a medida tenha natureza antecipatória, ou vice-versa, poderá o Relator ou o Presidente do E. Superior Tribunal de Justiça conceder a medida adequada, caso sejam preenchidos os requisitos legais exigidos para o seu deferimento.
Sob tal prisma, o processo cautelar tem por finalidade assegurar, na máxima medida possível, a eficácia prática de uma providência cognitiva ou executiva. Busca, portanto, assegurar a utilidade de um processo de conhecimento ou de execução, quanto à finalidade respectiva de cada um deles. O processo cautelar é, portanto, dependente de outro, seja cognitivo ou executivo.
Os artigos 813 a 866 do Código de Processo Civil estabelecem medidas cautelares específicas, quais sejam: o arresto, o sequestro, a caução, a busca e apreensão, a exibição, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento de bens, a justificação, o protesto, as notificações e as interpelações, a homologação do penhor legal, a posse do nascituro, o atentado, o protesto e apreensão de títulos.
Além dessas, por expressa disposição do art. 798 do CPC, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, ou, são aquelas que não estão previstas expressamente no CPC, fazendo parte do poder geral de cautela do juiz, arts. 798 e 799 do CPC.
Após essas ligeiras noções com as medidas cautelares, é necessário saber qual o procedimento utilizado na obtenção transnacional de prova, ou seja, quando um Estado solicita a outro que obtenha ou produza determinada prova é necessário estabelecer observar-se-á o procedimento do Estado requerente ou do Estado requerido.
De maneira geral a Convenção de Haia de 1970[3], a Convenção Interamericana de 1975[4] e o Regulamento (CE) n.º 1206/2001[5] dão a mesma solução para a obtenção de provas pelo Estado requerido.
Em regra, os procedimentos atinentes à obtenção de prova, bem como os meios adequados para essa busca, são regidos pelo ordenamento jurídico do Estado requerido. Mas, o Estado requerente pode solicitar ao Estado requerido que utilize um procedimento especial, previsto no ordenamento daquele para a obtenção da desejada prova.
O Estado requerido, por sua vez, somente pode obstar tal requisição se o procedimento for completamente incompatível com seu ordenamento jurídico, ou por expressa proibição, ou violação da ordem pública; ou, então, por barreiras intransponíveis de ordem prática.
Aspecto questionado e não tratado pelos diplomas internacionais e comunitários, é a obtenção de prova pelo Estado requerido por meio que seja ilícito no Estado requerente. Nesse caso, a boa prática demanda que o Estado requerente determine na comunicação (carta rogatória, ou outro instrumento lícito de comunicação judicial) que o Estado requerido não utilize o meio de prova considerado ilícito, como forma de preservar a validade da prova que se deseja.
A Convenção de Haia de 1970 trata do procedimento das cartas rogatórias relativa à obtenção de provas no exterior.
O capítulo I da Convenção de Haia destina-se a disciplinar o procedimento das cartas rogatórias entre os Estados contratantes. O artigo 1º, por sua vez, delimita o objeto do capítulo em causa, prescrevendo que qualquer autoridade judicial de um Estado contratante (Estado requerente), em matéria civil ou comercial, pode requerer à autoridade judicial competente de outro Estado contratante (Estado requerido), por meio de carta rogatória, a obtenção de prova ou de qualquer outro ato judicial, de acordo com o ordenamento do Estado requerido.
Extrai-se do comando normativo em duas limitações ao objeto proposto: a primeira delas é que nenhuma carta rogatória deverá ser usada ou executada para obter provas que não se pretenda utilizar em um processo iniciado ou previsto; a segunda limitação lida em torno da expressão "outro ato judicial", para indicar que ela não se refere à citação ou notificação de atos judiciais[6], bem como à possibilidade de execução de sentença estrangeira, nem tampouco à execução de ordens provenientes de procedimentos cautelares, todas sujeitas à aplicação de outras Convenções de Haia.
Logicamente que o termo "outro ato judicial" deve ser interpretado restritivamente, uma vez que a própria Convenção limita sua área de incidência, excluindo certas matérias. Engloba, contudo, outros procedimentos contidos no ordenamento jurídico de determinados Estados requerentes e não previstos no ordenamento de outros Estados requeridos. Os exemplos mais citados entre nós são os procedimentos dos países de tradição common law, tais como o pre-trial Discovery [7], o pre-trial deposition, o perpetution of testemony e outros que não constem de nossos diplomas legais e que não estejam adstritos às limitações da própria Convenção.
Isso se justifica da seguinte forma: o artigo 9º, n.1, prevê que a lei aplicável à obtenção de prova fruto de uma carta rogatória será a do Estado requerido. Entretanto, o n. 2 do mesmo artigo abre a possibilidade do Estado requerente pedir que seja utilizado um procedimento especial, contido em seu direito interno, na obtenção de prova no Estado requerido, a menos que o procedimento seja incompatível com o direito interno deste, ou por razões de impossibilidade prática, ou por ferir sua ordem pública.
Aqui se adota a figura da entidade central ou autoridade central [8], que é o órgão que recebe as cartas rogatórias e as retransmite para as autoridades judiciais (Tribunais e juízes) competentes.
A Convenção prevê a flexibilização do meio de envio da carta rogatória, inclusive com a supressão da necessidade do envio da carta para a autoridade central, é o que se abstrai dos artigos 27 e 28. A alínea "a", do artigo 27, autoriza um Estado Contratante declarar que as cartas rogatórias devem ser transmitidas diretamente às autoridades judiciais por outros meios, distintos do contido no artigo 2º. (autoridade central). O artigo 28, neste sentido, permite que dois ou mais Estados Contratantes acordarem sobre os métodos de transmissão da carta rogatória de forma distinta da consagrada no artigo 2º.
Contudo, sendo utilizada a figura da autoridade central, cabe a ela fazer o juízo de admissibilidade da carta rogatória com relação à matéria e ao pedido. Caso considere que o pedido da referida carta extrapola o objeto da Convenção, deverá prontamente comunicar a autoridade judicial requerente, especificando as consequentes objeções.
A diversidade de ordenamentos jurídicos entre os Estados sempre foi um grande empecilho para a efetividade da cooperação judicial internacional, nomeadamente no que tange a obtenção transnacional de prova.
Nos procedimentos acerca da obtenção de provas no Brasil, distinguem-se duas situações. A primeira, como visto, é a forma tradicional, pela qual o pedido é formulado pela via da rogatória. A segunda, alude à possibilidade de que solicitações de cooperação, que não ensejem juízo de delibação, sejam encaminhadas pela via do auxílio direto. Pretende-se que, nos caso em que a autoridade estrangeira deseja informações sobre o andamento de processo no Brasil que não esteja sob segredo de justiça, não haja necessidade de se adotar a via da carta rogatória. Esta tampouco será exigida quando a solicitação de prova a ser produzida no Brasil demandar somente a cognição do juiz brasileiro, desde que não se trate de conferir eficácia a ordem emanada de juízo estrangeiro.
Assim, o auxílio direto serve para atos de cooperação que prescindam do exequatur do Superior Tribunal de Justiça, para os quais os juízes nacionais passam a ter inteira liberdade de apreciação e decisão. O instituto difere da carta rogatória porque nesta, a medida decorre de decisão da autoridade judicial estrangeira, tomada em processo do qual o juiz nacional não tem conhecimento ou, tampouco, qualquer poder além de conceder ou negar o cumprimento daquilo que lhe foi rogado.
Não será possível, contudo, a execução de ordem judicial estrangeira por meio do pedido de auxílio direto, sob pena de usurpar-se a competência constitucional do Superior Tribunal de Justiça. Todavia, quando o juiz nacional exerce inteira cognição do pedido, inaugurando uma ação autônoma no Brasil, verifica-se a cooperação jurídica pela via do auxílio direto, medida que se revela adequada em determinados casos, em muito contribuindo para a efetividade da prestação jurisdicional no âmbito internacional.
A tramitação do pedido de assistência legal, como se vê, acontece de maneira ágil e direta, sem a intervenção de tribunais superiores ou vias diplomáticas, em geral mais lentas.
Admitindo e consagrando esta nova modalidade de cooperação jurídica internacional, o Projeto do novo CPC, dispôs que, quando a obtenção de prova não decorrer de cumprimento de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira e puder ser integralmente submetida à autoridade judiciária brasileira, o pedido seguirá o procedimento de auxílio direto (art. 27).
Dispõe em seguida o texto do substitutivo apresentado pelo Senador Valter Pereira, relator do Projeto do novo CPC no Senado (PLS 166/2010), que:
“Art. 28. O pedido de cooperação jurídica internacional terá por objeto:
I - comunicação de atos processuais;
II - produção de provas;
...
Esta importante inovação legislativa talvez tenha inspiração no sistema comunitário criado para cooperação entre os Estados-Membros da União Européia, nomeadamente a obtenção de provas em matéria civil ou comercial (Regulamento (CE) n. 1206/2001).
Neste sentido, supramencionado Regulamento, em seu artigo 10º, n.3, cuida da possibilidade de utilizar-se procedimento especial para obtenção de prova, não existente no Estado requerido, que atenderá ao pedido do Estado requerente, salvo se tal procedimento for incompatível com a lei do Estado-Membro requerido, ou por importantes dificuldades de ordem prática.
Não existe assim, no corpo do referido Regulamento a figura da carta rogatória propriamente dita, com todo o formalismo que esta exige. Em seu lugar existe um pedido, instrumentalizado por formulários, que pode ser enviado pelo meio mais rápido e visa a criação de um canal de comunicação direto entre Tribunais, eliminando todo tipo de burocracia que possa existir na aplicação desse diploma.
A relevância que vem assumindo essa espécie de cooperação internacional é demonstrada pelo surgimento, os últimos anos, de redes de cooperação, que têm como objetivo, precisamente, facilitar e acelerar a cooperação direta entre os Estados que as integram, provendo informações jurídicas e práticas que viabilizem a formulação correta dos pedidos de auxílio.[8]
Diante desse quadro, defendemos, como fundamental, a aplicação e o aperfeiçoamento do auxílio direto que propicia a concretização da obtenção transnacional de provas da maneira célere e mais eficiente possível, naqueles casos que não emanarem de cumprimento de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
01. MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Sergio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006.
______. Questões do novo direito processual civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2000.
02. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23ª ed. São Paulo: Leud, 2006.
Notas
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23ª ed. São Paulo: Leud, 2006. p. 79.
[2] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 131.
[3] Article 9 – The judicial authority which executes a Letter of Request shall apply its own law as to the methods and procedures to be followed. However, it will follow a request of the requesting authority that a special method or procedure be followed, unless this is incompatible with the internal law of the State of execution or is impossible of performance by reason of its internal practice and procedure or by reason of practical difficulties. A Letter of Request shall be executed expeditiously
[4] Artigo 5 - As cartas rogatórias relativas ao recebimento ou obtenção de provas serão cumpridas de acordo com as leis e normas processuais do Estado requerido.
Artigo 6 - A pedido da autoridade judiciária do Estado requerente, poder-se-á aceitar a observância de formalidades adicionais ou de procedimentos especiais adicionais no cumprimento da diligência solicitada, a menos que sejam incompatíveis com a legislação do Estado requerido ou impossíveis de serem por este cumpridos.
[5] Artigo 10. - Disposições gerais relativas à execução do pedido. 2. O tribunal requerido executará o pedido de acordo com a legislação do seu Estado-Membro. 3. O tribunal requerente pode solicitar que se proceda à execução do pedido segundo um procedimento especial, previsto na lei do seu Estado-Membro, utilizando para o efeito o formulário A constante do anexo. O tribunal requerido atenderá a essa solicitação, a menos que tal procedimento seja incompatível com a lei do Estado-membro do tribunal requerido, ou salvo importantes dificuldades de ordem prática. Se, por um destes motivos, o tribunal requerido não atender a essa solicitação, deve informar o tribunal requerente, utilizando, para o efeito o formulário E constante do anexo.
[6] Não é necessário neste caso incluir a limitação para citação ou notificação extrajudicial porque esta convenção, neste capítulo específico, lida apenas com a transmissão de carta rogatória, que necessariamente dá-se entre tribunais judiciais.
[7] O artigo 23 impõe limitação prevista por reserva ao cumprimento de carta rogatória baseada no procedimento do pre-trial discovery.
[8] (O Brasil faz parte, atualmente, de três redes de cooperação jurídica internacional: a IberRED – Rede Ibero-americana de Cooperação Judicial, instituída em 2004 em Cartagena de Índias (Colômbia), compostas por representantes dos 23 Estados que participam das Cúpulas Ibero-americanas de Chefes de Estado e de Governo (Argentina; Bolívia; Brasil; Chile; Colômbia; Costa Rica; Cuba; ElSalvador; Equador; Espanha; Guatemala; Guiné Equatorial; Honduras; México; Nicarágua; Panamá; Paraguai; Peru; Portugal; Porto Rico; República Dominicana; Uruguai; e Venezuela); a Rede Judiciária da CPLP, Rede de Cooperação Jurídica e Judiciária Internacional dos Países de Língua Portuguesa, criada em novembro de 2005, durante a X Conferência de Ministros da Justiça dos Países de Língua Portuguesa, composta por oito países (Angola; Brasil; Cabo Verde; Guiné-Bissau; Moçambique; Portugal; São Tomé e Príncipe; e Timor Leste); e a Rede Hemisférica de Intercâmbio de Informações para o Auxílio Jurídico Mútuo em Matéria Penal e de Extradição, criada no âmbito da OEA, adotada pela Vª Reunião de Ministros da Justiça daquela Organização, realizada no ano de 2004 em Washington e da qual fazem parte 34 (trinta e quatro) países: Antígua e Barbuda; Argentina ; Bahamas; Barbados; Belize; Bolívia; Brasil; Canadá; Chile; Colômbia; Costa Rica; Dominica; Equador; El Salvador; Estados Unidos; Granada; Guatemala; Guiana; Haiti;Honduras; Jamaica; México; Nicarágua; Panamá; Paraguai; Peru; República Dominicana; São Venezuela.)
