I - INTRODUÇÃO : O PROBLEMA DA FRAUDE
O Direito não tolera fraudes. Esta máxima, tão repetida e utilizada por diversos juristas nos mais variados contextos e nas mais diferentes épocas, pode ser considerada como um princípio que emana de nosso ordenamento jurídico; como uma regra de resolução de controvérsias; como norma de natureza programática; como lei não escrita; como interferência indevida da Moral no campo estritamente jurídico.
Mas, na realidade, todas esta visões totalizantes acabam por ser vazias já que não expressam a natureza íntima do dizer acima insculpido; não dão conta de compreender o quid est que se esconde nas sombras das aparências. Pois bem, para nós, esta máxima é um desdobramento de uma regra de justiça, sendo assim a própria alma do Direito. Ora, o Direito nasceu para resolver os conflitos de interesse, mas não de qualquer forma, pois assim faz o forte, o violento : resolve o conflito subjugando o mais fraco economica, técnica ou fisicamente. Não. O Direito resolve o conflito de interesses de modo justo. Mas, o que é a Justiça ? O próprio Hans Kelsen admite em uma obra que tem exatamente esta pergunta como título que não há um conceito de justiça que seja absoluto, somente vários conceitos relativos a diversas circunstâncias espaço-temporais.
Não entraremos nestas quimeras, já que este não é o tema de nosso trabalho. A justiça material tem seu lugar no campo da filosofia e da ciência do Direito. Aqui, queremos saber de uma outra justiça, pressuposto da justiça material e passo necessário, embora não suficiente, para a concretização da mesma. Estamos nos referindo à justiça formal, que encontra sua fomulação máxima na instituição do processo, que com as figuras básicas do contraditório, do devido processo legal e do terceiro neutro configura o básico da heterocomposição estatal, figura contraposta à autocomposição/autotutela exercida em tempos menos "delicados " que os nossos. A heterocomposição estatal é uma técnica que visa resolver o conflito de interesses de forma justa e isenta, tratando as partes como iguais, afastando assim o arbítrio e a violência, que deste primeiro sempre deriva.
Para que o Estado alcance seus fins – quais sejam – a paz social e a segurança jurídica, ele cria o processo, que se reparte em três grandes vertentes : cognição, acautelamento e execução. Em um primeiro momento o Estado-juiz conhece o direito a ser aplicado, sendo que somente após esta fase serão tomadas medidas efetivas no sentido de dar àquele que merece o seu " ius suum ", o seu "algo devido", nos dizeres de Edgar de Godói da Mata-Machado. Tal somente é possível após a cognição do fato (e mesmo do direito a ser aplicado).
Pois bem, iniciado o processo de execução, busca-se ressarcir o credor dos prejuízos que teve de suportar, já que não podendo recorrer à autotutela, foi até o Estado-juiz para que este dissesse o Direito (jurisdicere, vocábulo latino : dizer o Direito : jurisdição). O processo de execução desenvolve-se com fins à satisfazer o titular de direito, buscando por todas as formas arrancar da esfera de disposição do devedor aquele " quantum " necessário à satisfação das legítimas pretensões do credor. Tal não é missão fácil, pois além da morosidade que caracteriza qualquer processo judicial (mesmo o de execução), existem diversos entraves que a própria lei põe para que evitem-se situações antijurídicas, v. g., levar o devedor ao estado de miserabilidade ou cometer erros graves, v.g., executar alguém que não participou do processo de conhecimento, ou tendo participado, não foi regularmente citado na execução.
Existem outros elementos diferentes destes acima esboçados que alguns caracterizam como formalismos desnecessários, que apenas alongam a discussão que já teve fim com a sentença de mérito cognitiva (em alguns casos, nem é preciso que haja sentença de mérito ou mesmo que haja sentença para a execução, como na hipótese de títulos extrajudiciais), enquanto outros neles enxergam a garantia de padrões mínimos civilizatórios de segurança e justiça. No entanto, existe um pressuposto que é insidioso: a lei reconhece sua existência, mas trata-o de forma extremamente tímida, dado o poder e extensão deste misterioso pressuposto.
Não queremos parecer dramáticos, mas o tal pressuposto nada mais é que a malícia, a má-fé, a "esperteza ", o " jeitinho ", que de todas as formas imagináveis busca frustrar a execução, ainda que o dever de sujeitar-se à ordem jurídica interna seja claríssimo. A má-fé do devedor que anseia fugir aos seus deveres é realmente a maior razão pela qual atualmente uma maioria inegável das execuções resulta em nada, tornando o processo de execução uma perda de tempo e dinheiro; fazendo do processo de conhecimento e sua pomposa sentença (ou dos seguros títulos extrajudiciais) verdadeiras brincadeiras de mal-gosto; e transformando a jurisdição, que é tão nobremente definida por Chiovenda como a promessa de que a Lei será cumprida, em repugnante meio de controle social formal, desprovido de qualquer conteúdo ínfimo que seja de eticidade e justiça.
Tal é o drama do Direito moderno : ver-se reduzido a uma grosseira imitação da vida prática dos homens, que não resolve coisa alguma, que para nada serve, como um bizarro e aterrador desentortador de bananas universal. Do que serve sabermos que temos o direito se não podemos exercê-lo ?
Esta situação desde há muitos séculos preocupou as mais insignes cabeças pensantes do Ocidente. Não pode a Humanidade dar-se ao luxo de inutilizar e esquecer o mais formidável meio de pacificação social, solução de conflitos e mantenedor da ordem vigente – status quo – por mero capricho e egoísmo daqueles que, fazendo tabula rasa da Lei, escapam sempre pela tangnte, pelo beco mal iluminado, fraudando o direito.
Legem habemus, e desde há muitos séculos. Em Roma, a solução era provavelmente a mais eficaz. Quando um cidadão celebrava um contrato – em Roma o Direito era sobretudo o Direito Civil, e o Direito Civil era antes de mais nada o estudo dos contratos – e uma das partes contratantes não cumpria suas obrigações, seu patrimônio era atacado, com a anuência do representante da justiça estatal, o pretor (tempos depois, o judex) de forma a satisfazer as pretensões daquele que tinha o direito assegurado pelo manusear da actio. Até aqui nada que diferencie o grande Direito Romano de nosso pequeno Direito Brasileiro. Mas a diferença existe, e é, literalmente, fatal. Está lá, na Lei das XII Tábuas de 453 aC. : caso o devedor não tivesse patrimônio suficiente para saldar suas obrigações, seria despedaçado e suas partes divididas entre os credores. A execução era pessoal. Alguns sustentam que esta lei não tinha aplicabilidade, sendo antes uma forma de "terrorismo social". O que acontecia, segundo os doutos, é que o devedor, sendo insolvente, perdia o seu maior bem, a última fração de seu patrimônio, a saber, o seu status libertatis. Desse modo, o devedor era convertido em objeto do direito de propriedade de seus credores; transformado em escravo, era vendido, sendo que seu pretio seria a paga devida aos credores; ainda que não fosse vendido, estaria juridicamente obrigado a trabalhar para seus credores até que com as riquezas advindas de sua lida como cativo pudesse reaver sua antiga liberdade, o que era, de resto, dificílimo. Assim, o ser humano, expropriado daquilo que verdadeiramente o difere dos animais – a liberdade, seu bem mais precioso (Kant/Hegel) – tornava-se mera res, sujeita aos percalços do mercado de escravos romanos.
Bem se vê que a execução romana se frustrava muito raramente. Tal procedimento tem suas vantagens, pois incute o medo nos corações daqueles que sentem-se propensos a transgredir os ditames legais, mas suas desvantagens e os prejuízos que acarreta são muito maiores, já que antes de mais nada é um atentado contra o processo civilizatório, a dignidade, a liberdade e mesmo a vida humana. Há de se pesar os valores. E a vida, a liberdade de um só homem vale indubitavelmente mais que a propriedade de toda Terra. Desse modo, já em plena Idade Média, a Idade das Trevas, que neste ponto não nos pareceu tão escura assim, este procedimento não era utilizado, sendo definitivamente banido do mundo Ocidental na Idade Moderna/Contemporrânea, sendo que neste ínterim foi de capital importância a Grande Revolução de 1789 ocorrida em terras de França, que com a Declaration positivou uma série de valores éticos que já faziam parte da herança da cultura Ocidental desde há muitos séculos, segundo o prof. Joaquim Carlos Salgado.
Entre estes valores, está o princípio da dignidade do ente humano, que tendo como corolário lógico-jurídico o princípio de que toda execução é real (Humberto Teodoro Júnior), moldou a feição dos sistemas jurídicos civilizados, limitando a execução até os bens do indivíduo, não podendo extrapolar tal barreira.
É neste campo, porém, que se põem os problemas, pois sendo a execução real, a possibilidade e principalmente a coragem para fraudá-la ganham dimensões assuatadoramente grandes. Com efeito, os modernos sistemas jurídicos contam com institutos e técnicas de proteção ao credor, sendo que em nosso sistema optou-se por uma colocação tripartite da quaestio; primeiramente define-se a responsabilidade patrimonial do devedor, ou seja, os limites objetivos da execução, em seguida, em um momento simultâneo, mas de dupla face, o direito material e o direito processual cuidam mais pormenorizadamente do fenômeno da fraude e das formas de combatê-la. No ordenamento jurídico pátrio tratam-se dos capítulos referentes à fraude contra credores e à fraude contra a execução, respectivamente. É isto que estudaremos de agora em diante, sendo que ao fim destas meditações ansiamos poder responder a duas questões da maior importância filosófica e de não menor relevância prática, quais sejam :
A-) O sistema brasileiro de proteção contra à fraude, seja em seu momento material, seja em seu momento processual, é eficaz, isto é, está apto a alcançar os fins aos quais se propõe ?
B-) Quais sugestões poderiam ser tecidas para melhorar o sistema aludido, caso a resposta acima seja positiva, ou para reformulá-lo e adequa-lo às comoções sociais que clamam por justiça, caso a resposta à questão supramencionada seja negativa ?
Sem mais embargos, vejamos o que há para ser analisado, pois, bem ou mal, como dissemos linhas atrás, legem habemus.
II – A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL
Agora há de se falar sobre a responsabilidade patrimonial, que para o brilhante prof. Humberto Teodoro Júnior é o campo onde propriamente atua a execução forçada. Deveras, o crédito é um dever para o devedor e uma responsabilidade para seu patrimônio.
Antes de mais nada, devemos notar que o próprio termo "responsabilidade patrimonial " demonstra-nos que a mesma só se estende aos bens do devedor, jamais à sua pessoa, como vimos de ver acima (salvo exceções legais de prisão civil – dívida de pensão alimentícia e depositário infiel – Código de Processo Civil, arts. 733, parágrafo 1º e 804, parágrafo único). O Direito moderno não compatibiliza-se com idéias que possam vir a anular a liberdade, a personalidade e a dignidade do homem, transformando-o em simples coisa, tal como ocorria no Direito Romanno primevo.
A obrigação, salienta o indigitado processulista, é uma noção de direito material, enquanto a responsabilidade, como sujeição dos bens do devedor à sanção, que atua pela submissão à expropriação executiva, é uma noção eminentemente processual :
" Para o direito formal, por conseguinte, a responsabilidade patrimonial consiste apenas na possibilidade de algum ou de todos os bens de uma pessoa serem submetidos à expropriação executiva, pouco importando seja ela devedora, garante ou estranha ao negócio jurídica substancial. " (Humberto Teodoro Júnior, 1995, p. 103.)
O Códex Processual Pátrio coloca as regras a serem seguidas nesta matéria. Assim, a responsabilidade patrimonial atinge todos os bens presentes e futuros do devedor (art. 591 do CPC), não importando se os bens foram adquiridos antes ou depois da constituição da dívida executada. Tal é decorrente do princípio da universalidade do patrimônio, que, sendo um todo, responde irrestritamente pelas dívidas do devedor. É de notar-se ademais que este patrimônio é constituído apenas de valores pecuniários (v.g., não se pode executar a honra pessoal de alguém), sendo que mesmo alguns bens patrimoniais, em determinadas hipóteses legais, não podem ser executados, graças a relevantes motivos de ordem religiosa, moral, pública etc. (art. 649)
Mas sobre quem recai a execução ? Posto está o problema da legitimação passiva nas execuções. Normalmente é o vencido ou o devedor do título extra-judicial, existindo, no entanto, outras pessoas que podem sujeitar-se à execução (art. 568, II a V), não sendo consideradas como terceiros, pois, em verdade, suscedem o devedor ou assumem voluntariamente a responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação; são eles : o espólio, os herdeiros, o assuntor da dívida, o fiador judicial e o responsável tributário. A defesa de tais pessoas deve dar-se através de "embargos de executado" ou "de devedor" (art. 736), o que prova serem os mesmos considerados partes legítimas na execução.
Entretanto, existem casos em que a conduta de terceiros, sem que assumam a condição de devedor ou de partes no processo de execução, torna-os suscetíveis de suportar os efeitos do mesmo. A regra geral é :
" Bens de ninguém respondem por obrigação de terceiros se o proprietário estiver inteiramente desvinculado do caso do ponto de vista jurídico " (Alcides de Mendonça Lima, p. 471)
Entretanto, há situações nas quais
" bens que não são do devedor, mas de terceiro, que não se obrigou e, mesmo assim, responde pelo cumprimento das obrigações daquele " (Alcides Mendonça Lima, p. 472)
Tais terceiros, na acertada expressão de Liebman, são portadores de responsabilidade executória secundária, sendo que as hipóteses desta modalidade estão expressas no art. 592 do Código de Processo Civil.
Vejamos detalhadamente estas espécies.
2.1 – BENS DO SUCESSOR SINGULAR
Somente ocorre nos casos de sentença proferida em ação fundada em direito real e somente atinge o bem que foi objeto da decisão. Se a coisa pereceu sem culpa do adquirente não subsiste a responsabilidade. Isto decorre da eficácia erga omnes do direito real, cujo corrolário é o direito de sequela :
" Não há (...) necessidade de anular-se previamente, nem de citar-se o adquirente como litisconsorte do executado. Para alcançar o bem indevidamente alienado, o credor nem ao menos tem o ônus de provar a irregularidade da alienação. Basta-lhe a situação objetiva da sentença reconhecendo em seu favor o direito real sobre o objeto transferido em desrespeito à eficácia do decisório. " (Humberto Teodoro Júnior, 1995, p. 104)
2.2 – BENS DO SÓCIO
A personalidade e o patrimônio das pessoas jurídicas são distintas das de seus sócios, mas por força da lei (material) existem situações em que os mesmos responderão pelas dívidas da primeira, v.g., nas sociedades em nome coletivo (Código Comercial, art. 316). É mais um caso de responsabilidade sem dívida.
É claro que esta responsabilidade é excepcional, secundária como sugere a expressão acima aduzida de Liebman, de sorte que prevalece unicamente quando não se puder executar bens da própria sociedade.
Para os sócios a responsabilidade é sempre subsidiária e a da sociedade principal, segundo o festejado processualista Alcides de Mendonça Lima, para quem vigora o benefício de ordem em favor dos sócios : estes podem exigir que sejam executados os bens da sociedade antes dos seus próprios (art. 596), devendo para tanto nomear à penhora, no prazo legal, os bens da sociedade que sofrerão a constrição judicial. O sócio que sofrer a execução ficará sub-rogado nos direitos do credor, e poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo (art. 596, parágrafo 2º).
Devemos lembrar que o benefício de ordem e a subsidiariedade da obrigação não valem para as sociedades irregulares ou de fato, pois as mesmas não existem juridicamente. Os sócios são obrigados diretos e solidários neste caso.
2.3 – BENS DO DEVEDOR EM PODER DE TERCEIROS
A posse ou detenção de outrem sobre os bens do devedor não constitui problema para a execução, mas se esta posse é legítima, a execução contra o terceiro não poderá excluir a continuidade do exercício dos direitos que estão legalmente assegurados, como, por exemplo, em caso de existir locação (Código Civil, art. 1.197), onde não poderá configurar-se o despejo do locador simplesmente porque o imóvel alugado não mais pertence ao locador original. Mas
" (...) quando o terceiro possuir o bem do devedor em nome próprio, e não em nome do executado, não poderá haver penhora direta sobre o bem, mas apenas sobre o direito e ação do proprietário contra o possuidor " (Humberto Teodoro Júnior, 1995, p. 107)
2.4 – CÔNJUGE CASADO : A QUESTÃO DA MEAÇÃO
É o direito material que define os casos em que os bens de um dos cônjuges respondem pelas dívidas do outro (v.g., Código Civil, arts. 253, 254 e 263), sendo que como regra geral tem-se o art. 3º da Lei nº 4.121/62, in verbis :
" Pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite da meação. "
Tal incomunicabilidade cessa no caso das dívidas do cônjuge singular advirem " em benefício da família ". (Código Civil, art. 246)
Neste caso, a defesa do cônjuge prejudicado deve dar-se através dos embargos de terceiro (art. 1046 do CPC), ainda que o mesmo tenha sido intimado da penhora que recaia sobre, v.g. um imóvel.
Cumpre distinguir, conforme faz o prof. Humberto Teodoro Júnior :
" (...), a mulher pode agir tanto como parte da execução, como na condição de terceiro. Se pretender discutir a validade ou a eficácia do título firmado pelo marido, estará agindo como parte e suas arguições só poderão ser feitas através de embargos de devedor (art. 736). Se, porém, o que se vai discutir é a matéria pertinente à exclusão de sua meação, a condição da mulher é a de terceiro, em face da dívida do marido e da relação executiva que em torno dessa obrigação se instaurou. Essa questão portanto, terá de ser debatida nos embargos de terceiro (art. 1046, parágrafo 3º) (Humberto Teodoro Júnior, 1995, p. 107-108)
2.5 – BENS ALIENADOS EM FRAUDE DE EXECUÇÃO
O item IV do art. 592 põe o último caso de responsabilidade executiva secundária, que é exatamente aquela referente aos bens alienados ou gravads com ônus real em fraude de execução. Conforme expusemos em nossa introdução, esta matéria será tratada em capítulo separado, graças à sua complexidade e importância, oportunidade na qual versar-se-á acerca da fraude à execução e a fraude contra credores, diferenciando-as e anotando as peculiaridades destes interessantes institutos jurídicos
2.6 – OUTRAS SITUAÇÕES CONTEMPLADAS NO CÓDEX PROCESSUAL PÁTRIO
Existem algumas outras regras aplicáveis em matéria de responsabilidade patrimonial constantes do CPC, como aquela do art. 594, que expressa um benefício de excusão invocável pelo executado através de embargos à penhora. É o caso que ocorre quando existem bens sujeitos à retenção, de modo que se tem que executar primeiro a coisa que o credor retém ou possui. Somente se houver saldo remanescente nesta operação será lícito penhorar-se outros bens do devedor, já que não é moral nem jurídico ao mesm somar duas garantias : a da retenção e da penhora de outros bens que não os retidos. Caso contrário, haverá insofismavelmente ocorrido excesso de execução.
O art. 595 do CPC garante ao fiador que tiver saldado dívida sub judice execução regressiva contra o devedor nos próprios autos em que se efetuou o pagamento. Ocorre aí uma subrrogação de pleno direito do fiador nos direitos do credor, segundo Amílcar de Castro.
Acontece que na fiança há a dissociação entre a dívida e a responsabilidade, sendo que é mais um caso de responsabilidade secundária ou subsidiária. Daí o beneficium excussionis personalis consagrado no próprio art. 595 ser aplicado na excusão de bens do fiador. Este benefício é renunciável de forma tácita ou expressa. Será expressa quando constar do contrato de fiança e tácita quando iniciada a execução contra o fiador, est não invocar a exceção no prazo de nomeação de bens à penhora, conforme ensina-nos o ilustre Amílcar de Castro.
No que concerne à sub-rogação do fiador nos direitos do credor, o prof. Humberto Teodoro Júnior defende que
" Igual faculdade deve ser reconhecida, também ao avalista ou coobrigado cambiário, pois este quando solve a dívida exequenda torna-se sub-rogado no direito do credor-exequente, e nessa qualidade pode assumir sua posição processual, voltando-se contra o avalizador. " (Humberto Teodoro Júnior, 1.995, p. 113)
Por fim, resta salientar que morto o devedor, seu espólio permanece responsável por suas dívidas, consoante o art. 597 do CPC
Enquanto não há a partilha, somente os bens correspondentes ao espólio serão excutados pelas dívidas da herança, conforme ensinamento de Pontes de Miranda.
Observa-se, in casu, que a regra do direito material que prescreve que as dívidas da herança executam-se nos bens da herança, e não nos outros bens dos herdeiros (Código Civil, art. 1.587)
Feita a partilha do acervo hereditário, cada herdeiro responderá unicamente pelas obrigações do de cuius na proporção de seu quinhão hereditário.
É de extrema importância atentar para o fato de que na relação processual o espólio é representado pelo inventariante não dativo (art. 12, V do CPC), havendo casos em que os herdeiros estão autorizados a agirem como litisconsortes no processo.
