4. Inquéritos policiais sigilosos
Com a violação do bem jurídico penal, nasce ao Estado, em regra, o direito de provocar os órgãos de persecução penal para investigação e acusação da prática da infração penal.
O Estado Democrático de Direito brasileiro teve na Constituição Federal de 1988, com um paradigma contra o autoritarismo estatal de anos anteriores, haja vista, principalmente, com fundamento na dignidade da pessoa humana.
Diante do quadro histórico depois de 1988, não é arriscado dizer que o Direito brasileiro passava a ser construído novamente, agora em bases democráticas, onde o Estado, detentor do direito de punir, deveria estar direcionado pela dignidade da pessoa humana, alheio aos processos inquisitivo de outros tempos.
Neste prisma, o inquérito policial é o primeiro procedimento estatal a tratar da apuração do fato delituoso e amparo ao órgão de acusação.
Pelas suas características operacionais, o inquérito policial não dispõe ao suspeito, do exercício das garantias constitucionais do contraditório, até porque ainda não existe uma acusação formal proposta com o cidadão, tampouco ampla defesa, porque esta inviabilizaria o exercício do poder de investigar.
Mas nem por isso, podemos admitir inquéritos policiais sigilosos, sob pena de sequer facultar ao suspeito, a condição mínima de exercer sua defesa das imputações a ele feitas.
Inquéritos sigilosos ou onde haja restrição do acesso ao defensor se revela divorciado com as garantias do cidadão poder se defender minimamente do que lhe seja apresentado como prova de delito.
É preciso consignar o direito constitucional de o advogado examinar os autos do inquérito policial, para que seu cliente tenha condições de saber quais fatos são imputados a ele, e pior, ainda mais se este estiver preso, essa situação se agrava, posto que, com a liberdade restrita, com uma condição mais severa, deve ser preservada a publicidade dos autos ao seu defensor.
Podemos citar como paradigma, o acórdão do Supremo Tribunal Federal, de lavra do Ministro Sepulveda Pertence, sobre a publicidade no inquérito policial:
i)” direitos do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por Advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio” e ii) “do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial – é, corolário e instrumento a prerrogativa do Advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94, art.7º, inciso XIV), da qual – ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas – não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defender o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao Princípio da Proporcionalidade( HC nº 82.354-PR, DJ de 29/9/2004).
O garantismo restou privilegiado neste acórdão, onde apesar de ser reconhecido o direito de investigar à Autoridade Policial, o incriminado tem o direito de se defender, na pessoa de sua profissional tecnicamente habilitado para exercer sua defesa técnica.
Interessante é o registro que na fase do inquérito policial, somente prevê a figura do remédio do habeas corpus, cujo campo de atuação é estreito para a defesa dos interesses do incriminado.
Essa limitação do uso do remédio heroico do habeas tem direcionamento do Supremo Tribunal Federal, com orientação pacificada no sentido de que, resta a incompatibilidade quando houver a necessidade de detida e minucioso reexame de fatos e provas, seguindo orientação do HC nº 89.877/ES, relator Ministro Eros Grau, DJ 15.12.2006.
Estando justificada essa limitação do habeas corpus, para que tenho como natureza recursal, devolvendo completamente toda matéria dos autos, decidida pelas instâncias ordinárias, ocasionando até mesmo, eventual supressão de instância.
Por isso, ao ser mencionado a defesa em sede de inquérito policial, esta pode ser entendida, como a faculdade do sujeito passivo da imputação insurgir-se quanto ao que lhe é imputado, e de defesa exercida pelos técnicos em direito, com capacidade postulatória, aptos a responder a acusação em termos gerais.
Marco Antonio Marques da Silva, em sua obra “Acesso à justiça penal e o Estado Democrático de Direito[8]”, tratou com maestria ao tratar da acusação:
“deve ser anterior à defesa, e é do inteiro teor da imputação que o acusado deve ser informado num primeiro momento. Inexistente o conhecimento da acusação formulada se determinaria ao réu além da ausência de defesa a impossibilidade de sequer opor uma versão diferente daquela apresentada pela acusação, visto ignorá-la”.
Em inquéritos policiais sigilosos, não podemos encontrar fundamentos para tal medida, registrando que a teoria do garantismo tutela os direitos fundamentais, como proteção contra eventuais desvios de finalidades praticados por parte do Estado, detentor do direito de exercício da pretensão punitiva, sempre em sede de devido processo legal.
Mesmo em sede de inquéritos públicos ou sigilosos, deve prevalecer a regra da proteção da liberdade do acusado, como decorrência de sua condição de detentor da dignidade da pessoa humana, somente em casos de justificada necessidade, seja restrita a liberdade do acusado.
5. Investigação pelo Ministério Público
A investigação policial procedida por membros do Ministério Público já foi ponto de fortes debates no mundo acadêmico e jurídico, com fortes questionamentos acerca de sua legitimidade constitucional.
Pensamos que, seja a investigação procedida por membros do Ministério Público ou Autoridades Policias, ambas devem estar sub-rogadas aos preceitos dos direitos fundamentais.
Colocamos dois pontos que, em princípio, colocam dois preceitos de conflito: Investigação pelo Ministério Público e o garantismo.
Como já citado por Douglas Fischer em obra sobre “Limites Constitucionais da Investigação”, o garantismo é um instrumento de contraponto na investigação pelo membro do parquet, nos seguintes termos:
“Muitas vezes de forma acrítica (ou então sem acorrer à fonte original), há propagação de que a teoria do garantismo penal de Ferrajoli seria embaçadora para afastar a possibilidade de o Ministério Público realizar atos de investigação. Em nossa compreensão, um equívoco, maxima venia. Como se vê das próprias palavras de Ferrajoli, defende abertamente o doutrinador italiano que, muitas vezes, é evidente que as investigações da polícia devem ser efetuadas em segredo, sob a direção da acusação pública”.
Ocorre que, a investigação procedida por membros do Ministério Público deve estar afeita, independente de estar afeita ao garantismo, mas condicionada ao respeito incondicional aos direitos fundamentais.
Não se tem a investigação do parquet, mas sim que esta seja sub-rogada ao principio constitucional separação do juiz e acusação.
Ou seja, vinculando o Ministério Público aos preceitos fundamentais garantistas elencados na Constituição Federal, quando realiza atos de investigação.
Como exemplo, podemos citar o caso de um Promotor de Justiça que investiga uma facção criminosa, e depois persegue a investigação em sede de ação penal.
Pensamos estar comprometida a livre convicção do acusador, haja vista que, tendo tomado conhecimento anterior da prova que serão discutidas nos autos, nos termos da lei, suspeito.
O garantismo surge como limitador de excessos da ação investigativa do seu titular, para que, amparado na legalidade.
Sob o prisma processual penal, podemos ainda pensar sobre a observância do sistema acusatório, onde obrigatoriamente, deve haver a separação dos órgãos de julgamento e acusação, onde aquele indivíduo que, em decorrência do seu cargo lhe facultou a atribuição constitucional de ser titular de ação penal, a condição de investigar e ainda ser parte na ação penal, como órgão de acusação.
O garantismo deve ser um instrumento de apoio às investigações policiais, como preparação ao órgão de acusação avaliar acerca da pertinência da ação penal.
A observância das garantias fundamentais, ao invés de privilegiar os acusados, faculta-lhes o pleno exercício do contraditório e ampla defesa, legitimando assim eventuais restrições às liberdades constitucionais no Estado Democrático de Direito.
Como relato final, o Supremo Tribunal Federal reconheceu por unanimidade que existe a previsão constitucional para que o Ministério Público tenha o poder investigatório[9].
A 2ªTurma daquela corte analisava o Habeas Corpus nº 91661, referente a uma ação penal instaurada a pedido do próprio Ministério Público, onde os acusados eram policiais acusados de imputar a outra pessoa uma contravenção ou crime mesmo sabendo que a acusação era falsa.
A relatora do caso foi a ministra Ellen Gracie, entendendo ser perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a coleta de elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade delituosa.
Depois deste julgamento do Supremo Tribunal Federal, resta rogar-se aos titulares da ação penal pública, para que promova as citadas investigações criminais, preservando os direitos fundamentais, em estrita observância da teoria do garantismo de Luigi Ferrajoli.
Conclusão
Para a conclusão da presente abordagem, procederemos a concatenação de ideias, a fim de sustentar a amplitude do garantismo na investigação policial, nos seguintes termos:
1) Os direitos fundamentais deve ser o paradigma de atuação do Estado Democrático de Direito, e os considerando paradigmas constitucionais para as futuras necessidades da sociedade.
2) O garantismo é uma teoria humanista, aplicável a todos ramos do direito, haja vista que, insere o cidadão como destinatário direito dos atos emanados pelo Estado.
3) O garantismo tem como característica a necessidade de observância rígida dos direitos, garantias e liberdades constitucionais.
4) Segundo a doutrina de Ferrajoli, expoente maior do garantismo, que é “o sistema penal em que a pena fica excluída da incerteza e da imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo[10].
5) A investigação policial deve observar os limites dos direitos, garantias e liberdades constitucionais elencados na Constituição Federal brasileira de 1988.
6) A complexidade de criminalidade atual não serve de fundamento para ofensas e violações dos direitos fundamentais, concentrados no garantismo.
7) O garantismo não é uma teoria de oposição aos poderes de investigação dos membros do Ministério Público, apenas considerando que tais atos devem estar acondicionados ao respeito dos direitos fundamentais, dentre eles, a dignidade humana, que oferece respaldo ao garantismo.
8) A liberdade é o principal objetivo de preservação da teoria do garantismo.
9) Devido à amplitude da teoria do garantismo, este poder ser interpretado e expandido a todos os ramos do direito.
10)
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Notas
[1] José Paulo Baltazar Jr. Limites constitucionais à investigação. O conflito entre o direito fundamental à segurança e o direito de liberdade no âmbito da investigação criminal. p.196. In Limites Constitucionais da Investigação. Coordenação Rogerio Sanches Cunha, Pedro Taques, Luiz Flavio Gomes. São Paulo: RT, 2009, p.196.
[2]Investigação criminal pelo Ministério Público: sua determinação pela Constituição brasileira como garantia do investigado e da sociedade. In Limites Constitucionais da Investigação. Coordenação Rogerio Sanches Cunha, Pedro Taques, Luiz Flavio Gomes. São Paulo: RT, 2009, p.50.
[3]Tresacepciones de «garantismo»1. El estado de derecho: niveles de normas y niveles de deslegitimación. Hemos visto cómoel modelo penal garantista, auncuandorecibidoenlaConstitución italiana y enotrasConstituciones como parámetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de laintervención punitiva, se encuentraampliamente desatendido enlapráctica, tanto se si considera lalegislación penal ordinaria como si se mira a lajurisdicción o, peoraún, a lasprácticas administrativas y policiales. Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón.Teoria do garantismo penal. Editorial Trotta: Madrid. Tradução Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos BayónMohino, Juan TerradillosBasoco, RocíoCantareroBandrés pagina 851. Tradução Livre.
[4] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantias. La leydel más débil. 4.ed.Madrid: Trotta,2004, p.3.
[5]Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.
[6]José Frederico Marques. Manual de Processo Civil. 3ª edição revista. Vol.I. Saraiva: São Paulo, 1975, p.07
[7] Jorge Figueiredo Dias. Direito Processual Penal. V.1, p.58.
[8]SILVA, Marco Antonio Marques. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
[9] O Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido de ser permitido ao Ministério Público investigar em matéria criminal: “HABEAS CORPUS. PREFEITO MUNICIPAL. INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO PARQUET PARA PROCEDER INVESTIGAÇÕES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME DE AUTORIA COLETIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. Em que pese o Ministério Público não poder presidir inquérito policial, a Constituição Federal atribui ao parquet poderes investigatórios, em seu artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e artigo 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n.º 75/1993. Se a Lei maior lhe atribui outras funções compatíveis com sua atribuição, conclui-se existir nítida ligação entre poderes investigatórios e persecutórios. Esse poder de modo algum exclui a Polícia Judiciária, antes a complementa na colheita de elementos para a propositura da ação, pois até mesmo um particular pode coligar elementos de provas e apresentá-los ao Ministério Público. Por outra volta, se o parquet é o titular da ação penal, podendo requisitar a instauração de inquérito policial, por qual razão não poderia fazer o menos que seria investigar fatos? 2. [...] 3. [...] 4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar anteriormente deferida.(Origem: STJ - HC 38495 / SC - HABEAS CORPUS 2004/0135804-0 - SEXTA TURMA - Relator: HÉLIO QUAGLIA BARBOSA - DJ 27.03.2006).
[10]FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Prólogo de Noberto Bobbio. Madrid: Trotta, 1987, p.81.
