Resumo: O ITR e o IPTU são impostos que incidem sobre a propriedade, sobre o domínio útil e sobre a posse. Como cediço, o domínio útil e a posse, são elementos da propriedade, razão pela qual as exações incidem sobre o proprietário, posto que ele abarca todos os elementos. Quando o imóvel é invadido, o proprietário não pode usar, gozar e dispor de seu bem, razão pela qual não pode ser instado a pagar os impostos.
Abstract: The ITR and IPTU are taxes which affect the property, the useful domain and on the possession. How musty, and the useful domain and on the possession. As known, the useful domain and possession, are elements of the property, which is why the exactions imposes on the owner, that's why it embraces all the elements. When the property is invaded the owner can not use, enjoy and dispose of it, reason why can not be required to pay taxes.
Palavras-chave: Propriedade – Invasão – ITR – IPTU.
Keywords: Property - Invasion - ITR - IPTU.
Sumário: Introdução. 1. A posse sem animus domini não autoriza a incidência tributária. 2. O proprietário sem todos os elementos da propriedade não é contribuinte do imposto. 3. A posição jurisprudencial. 4. Conclusão.
Introdução.
Os impostos sobre a propriedade, ITR e IPTU, conforme asseveram Paulsen e Melo[1], não se consubstanciam num ato ou negócio, mas numa situação jurídica, a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel, razão pela qual os sujeitos passivos, pelo menos teoricamente, podem alcançar três figuras: o proprietário, o titular do domínio útil e o posseiro.
Entretanto, quando a propriedade, com todos os seus elementos, está centrada em uma única pessoa, vale dizer, o proprietário, é sobre ele em que a tributação vai recair, consoante revela a lição de Machado[2]:
“Referindo-se a Constituição à propriedade, naturalmente abrangeu a posse, que nada mais é que um direito inerente à propriedade. A autorização constitucional é para tributar a propriedade, e o Código Tributário Nacional facultou à lei ordinária tomar para fato gerador do tributo a propriedade, o domínio útil ou a posse, vale dizer, o direito pleno, total, que é a propriedade, ou um de seus elementos, está reunida em poder de uma pessoa, o tributo recai sobre ela”.
Ocorre que vem se tornando comum a situação do proprietário ter a sua propriedade invadida e mesmo assim ser compelido ao pagamento do imposto. Será que seria devido o imposto pelo proprietário nessa situação?
1. A posse sem animus domini não autoriza a incidência tributária.
O Código Tributário Nacional ao definir as hipóteses de incidência do IPTU[3] e do ITR[4], impostos incidentes sobre o patrimônio, estabelece que ambos incidem sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse, sendo aquele sobre imóvel localizado na zona urbana e este fora da zona urbana do Município.
Portanto, o proprietário, o detentor do domínio útil ou o possuidor são contribuintes das indigitadas exações. Entretanto, cumpre dizer que não é todo posseiro ou possuidor que tem a capacidade passiva dos referidos tributos, mas somente aquele que exerce a posse do imóvel com animus domini[5], razão pela qual, por exemplo, o locatário não é contribuinte do IPTU e do ITR.
Neste sentido lecionam Martins e Barreto[6]:
“A lei ordinária municipal pode exigir como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil ou o possuidor a qualquer título.
Quando o Código Tributário Nacional fala em possuidor a qualquer título, entendemos que a expressão volta-se apenas para as situações em que há posse ad usucapionem, vale dizer, posse que pode conduzir à propriedade. Assim, não se pode pretender que o locatário seja contribuinte do imposto. Igualmente o comodatário, ou outras pessoas, cuja posse, por suas características, não pode, em si mesmo, conduzir à propriedade.
Essa postura leva-nos a divergir dos que admitem a eleição dos meros detentores de terras públicas como contribuinte do imposto”.
Como não são raros os casos de invasão de propriedades rurais e urbanas, cabe indagar quem é o contribuinte do IPTU e do IR nesses casos? O proprietário ou o invasor?
Na prática, a resposta não demanda muito tempo: a Fazenda Pública vai exigir o tributo daquele cujo nome consta dos cadastros imobiliários municipais e federal, ou seja, do proprietário do imóvel invadido, pois é impossível imaginar o Fisco, sob um sol escaldante, cadastrando as famílias invasoras para o lançamento da exação, quando lhe é mais prático e eficiente exigir o tributo de apenas uma pessoa!
Entretanto, a resposta deve ser dada pelo lado jurídico e não pela comodidade ou praticidade fiscal.
2. O proprietário sem todos os elementos da propriedade não é contribuinte do imposto.
O Código Civil dispõe que proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha[7].
A faculdade conferida pelo Código Civil ao proprietário, de usar, gozar e dispor, desde que cumprida a sua função social[8], revela que ele tem o direito pleno sobre ela, cuja prerrogativa é de explorá-la em proveito próprio.
Neste diapasão doutrina Loureiro[9]:
“O art. 1.228, caput, descreve de modo analítico os direitos do proprietário, enfeixando-os em usar (utendi), gozar (fruendi), dispor (abutendi) e reivindicar. Essas faculdades formam uma unidade, permitindo ao proprietário tirar toda a utilidade e proveito possível da coisa, desde que subordinados à função social”.
Como o proprietário tem o direito de tirar proveito de sua propriedade, o Código Civil assinala que a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário[10].
Vale dizer, a propriedade será plena quando seu titular puder usar, gozar e dispor do bem de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, bem, como reivindicá-lo de quem, injustamente, o detenha[11].
Muito bem! Quando o proprietário tem o seu imóvel invadido é evidente que ele não pode usá-lo, fruí-lo e dispô-lo, enfim, não pode tirar proveito de um bem que lhe pertence. Em outras palavras, a sua propriedade deixa de ser plena em razão de conduta de terceiros que violam o seu direito.
Perante a lei tributária, apresenta-se proprietário e posseiro. Aquele desprovido ilegalmente da sua propriedade e sem a faculdade conferida pela legislação civil para o seu proveito. Este usando, gozando e dispondo do imóvel invadido com firme intenção de tê-lo para si definitivamente.
Neste contexto não é razoável que a Fazenda Pública queira exigir o pagamento do imposto, IPTU ou ITR, do proprietário.
3. A posição jurisprudencial.
O mesmo pensamento é externado pelo Superior Tribunal de Justiça, cujas decisões abaixo mostram que esvaziado os elementos da propriedade não cabe ao proprietário de imóvel invadido suportar o pagamento do respectivo imposto proprietário:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ITR. IMÓVEL INVADIDO POR INTEGRANTES DE MOVIMENTO DE FAMÍLIAS SEM-TERRA. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. FATO GERADOR DO ITR. PROPRIEDADE. MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE NÃO CUMPRIDA PELO ESTADO DO PARANÁ. INTERVENÇÃO FEDERAL ACOLHIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJPR. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PERDA ANTECIPADA DA POSSE SEM O DEVIDO PROCESSO DE DESAPROPRIAÇÃO. ESVAZIAMENTO DOS ELEMENTOS DA PROPRIEDADE. DESAPARECIMENTO DA BASE MATERIAL DO FATO GERADOR. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ OBJETIVA.
(...) 3. O Fato Gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, consoante disposição do art. 29 do Código Tributário Nacional.
4. Sem a presença dos elementos objetivos e subjetivos que a lei, expressa ou implicitamente, exige ao qualificar a hipótese de incidência, não se constitui a relação jurídico-tributária.
5. A questão jurídica de fundo cinge-se à legitimidade passiva do proprietário de imóvel rural, invadido por 80 famílias de sem-terra, para responder pelo ITR.
6. Com a invasão, sobre cuja legitimidade não se faz qualquer juízo de valor, o direito de propriedade ficou desprovido de praticamente todos os elementos a ele inerentes: não há mais posse, nem possibilidade de uso ou fruição do bem.
7. Direito de propriedade sem posse, uso, fruição e incapaz de gerar qualquer tipo de renda ao seu titular deixa de ser, na essência, direito de propriedade, pois não passa de uma casca vazia à procura de seu conteúdo e sentido, uma formalidade legal negada pela realidade dos fatos.
8. Por mais legítimas e humanitárias que sejam as razões do Poder Público para não cumprir, por 14 anos, decisão judicial que determinou a reintegração do imóvel ao legítimo proprietário, inclusive com pedido de Intervenção Federal deferido pelo TJPR, há de se convir que o mínimo que do Estado se espera é que reconheça que aquele que – diante da omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários deste Brasil de grandes desigualdades sociais – não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu domínio.
9. Ofende o Princípio da Razoabilidade, o Princípio da Boa-Fé Objetiva e o bom senso que o próprio Estado, omisso na salvaguarda de direito dos cidadãos, venha a utilizar a aparência desse mesmo direito, ou o resquício que dele restou, para cobrar tributos que pressupõem a sua incolumidade e existência nos planos jurídico (formal) e fático (material).
10. Irrelevante que a cobrança do tributo e a omissão estatal se encaixem em esferas diferentes da Administração Pública. União, Estados e Municípios, não obstante o perfil e personalidade próprios que lhes conferiu a Constituição de 1988, são parte de um todo maior, que é o Estado brasileiro. Ao final das contas, é este que responde pela garantia dos direitos individuais e sociais, bem como pela razoabilidade da conduta dos vários entes públicos em que se divide e organiza, aí se incluindo a autoridade tributária.
11. Na peculiar situação dos autos, considerando a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos da propriedade sem o devido processo de Desapropriação, é inexigível o ITR ante o desaparecimento da base material do fato gerador e a violação dos Princípios da Razoabilidade e da Boa-Fé Objetiva.
12. Recurso Especial parcialmente provido somente para reconhecer a aplicação da prescrição qüinqüenal”[12].
“TRIBUTÁRIO. ITR. INCIDÊNCIA SOBRE IMÓVEL. INVASÃO DO MOVIMENTO "SEM TERRA". PERDA DO DOMÍNIO E DOS DIREITOS INERENTES À PROPRIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DA SUBSISTÊNCIA DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
(...) 2. Verifica-se que houve a efetiva violação ao dever constitucional do Estado em garantir a propriedade da impetrante, configurando-se uma grave omissão do seu dever de garantir a observância dos direitos fundamentais da Constituição.
3. Ofende os princípios básicos da razoabilidade e da justiça o fato do Estado violar o direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir ônus tributário sobre imóvel expropriado por particulares (proibição do venire contra factum proprium).
4. A propriedade plena pressupõe o domínio, que se subdivide nos poderes de usar, gozar, dispor e reinvidicar a coisa. Em que pese ser a propriedade um dos fatos geradores do ITR, essa propriedade não é plena quando o imóvel encontra-se invadido, pois o proprietário é tolhido das faculdades inerentes ao domínio sobre o imóvel.
5. Com a invasão do movimento "sem terra", o direito da recorrida ficou tolhido de praticamente todos seus elementos: não há mais posse, possibilidade de uso ou fruição do bem; consequentemente, não havendo a exploração do imóvel, não há, a partir dele, qualquer tipo de geração de renda ou de benefícios para a proprietária.
6. Ocorre que a função social da propriedade se caracteriza pelo fato do proprietário condicionar o uso e a exploração do imóvel não só de acordo com os seus interesses particulares e egoísticos, mas pressupõe o condicionamento do direito de propriedade à satisfação de objetivos para com a sociedade, tais como a obtenção de um grau de produtividade, o respeito ao meio ambiente, o pagamento de impostos etc.
7. Sobreleva nesse ponto, desde o advento da Emenda Constitucional n. 42/2003, o pagamento do ITR como questão inerente à função social da propriedade. O proprietário, por possuir o domínio sobre o imóvel, deve atender aos objetivos da função social da propriedade; por conseguinte, se não há um efetivo exercício de domínio, não seria razoável exigir desse proprietário o cumprimento da sua função social, o que se inclui aí a exigência de pagamento dos impostos reais.
8. Na peculiar situação dos autos, ao considerar-se a privação antecipada da posse e o esvaziamento dos elementos de propriedade sem o devido êxito do processo de desapropriação, é inexigível o ITR diante do desaparecimento da base material do fato gerador e da violação dos referidos princípios da propriedade, da função social e da proporcionalidade.
9. Recurso especial não provido”[13].
“TRIBUTARIO. IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO. ESBULHO POSSESSORIO PRATICADO PELO PROPRIO MUNICIPIO QUE EXIGE O TRIBUTO. OS LITIGIOS POSSESSORIOS ENTRE PARTICULARES NÃO AFETAM A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO, RESOLVENDO-SE ENTRE ELES A INDENIZAÇÃO ACASO DEVIDA A ESSE TITULO; JA QUEM, SENDO CONTRIBUINTE NA SO CONDIÇÃO DE POSSUIDOR, E ESBULHADO DA POSSE PELO PROPRIO MUNICIPIO, NÃO ESTÁ OBRIGADO A RECOLHER O TRIBUTO ATE NELA SER REINTEGRADO POR SENTENÇA JUDICIAL, A MINGUA DO FATO GERADOR PREVISTO NO ART. 32/CTN, CONFUNDINDO-SE NESSE CASO O SUJEITO ATIVO E O SUJEITO PASSIVO DO IMPOSTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO”[14].
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. OCUPAÇÃO POR POSSEIROS. PROVA INEQUÍVOCA DA INVASÃO. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA INVERSO.
1. Incabível agravo regimental da decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado no agravo de instrumento (art. 297, § 1º, do RITRF - 1ª Região).
2. Inviável o lançamento do Imposto Territorial Rural, pois se há robustos elementos de prova quanto à invasão do imóvel da agravante, consubstanciados em laudo técnico subscrito por profissionais em agronomia, ficam sobrestados os direitos inerentes à titularidade do domínio.
3. A mera suspensão temporária da exigibilidade do crédito tributário favorece o contribuinte na medida em que impede a aplicação do solve et repete. Por outro lado, num futuro, constatado que os fatos são diversos da realidade atual atestada por agrônomos, o fisco poderá retomar a cobrança do crédito já constituído.
4. Agravo regimental não conhecido.
5. Agravo de instrumento a que se dá provimento”[15].
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ITR. IMÓVEL RURAL. INVASÃO POR "SEM TERRAS". REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NÃO-CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO. DEFERIMENTO DA CND.
1. O fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 29).
2. Restando incontroverso que desde 1987 o proprietário não detém o direito de usar, gozar e dispor do imóvel, em decorrência de sua invasão por integrantes do movimento "sem terra", e o direito de reavê-lo não é assegurado pelo Estado, a propriedade se mantém na mera formalidade e não configura fato gerador do ITR.
3. A circunstância de que o processo de desapropriação ainda se encontra pendente não afasta o direito da impetrante, eis que resta incontroverso dos autos que desde 1987 inexiste, de fato, a propriedade ou a posse do imóvel, de forma que a obrigação tributária resta descaracterizada, vez que ausente seu fato gerador”[16].
4. Conclusão.
Não é razoável exigir do proprietário o pagamento do ITR ou do IPTU quando ele não tem a possibilidade de usar, gozar e dispor da propriedade.
O proprietário não pode ser compelido a pagar o tributo quando terceiros aproveitam de sua propriedade, ou seja, ele pagaria o tributo para os invasores usarem, gozarem e disporem do bem; o que seria um absurdo.
Notas
[1] PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos – federais, estaduais e municipais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p. 174.
[2] MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, Vol. I, 2003, p. 349.
[3] O artigo 32 do CTN tem a seguinte dicção normativa: “Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município”.
[4] Diz o artigo 29 do CTN: “Art. 29. “O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município”.
[5] “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. ARRENDATÁRIA DE ÁREA NO PORTO DE SANTOS. IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ANIMUS DOMINI. NÃO DETENÇÃO DE PODER INERENTE À PROPRIEDADE. SÚMULA 83/STJ. HONORÁRIOS. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IMPUGNADA. SÚMULA 182/STJ. 1. O STJ firmou o entendimento de que a celebração do contrato de arrendamento entre a empresa ora recorrida e a Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP, relativamente à exploração de área pertencente ao Porto de Santos, cuja propriedade é da União, não dá à primeira a condição de contribuinte do IPTU, visto que não exerce a posse do referido imóvel com animus domini. Precedentes. 2. Quanto ao honorários, o agravante deixou de atacar os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 182 do STJ. Agravo regimental improvido”. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1198430/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 23/11/2010, DJe 01/12/2010). No mesmo sentido: (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1335959/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 18/11/2010, DJe 04/02/2011); (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1205250/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010); (STJ, 2ª Turma, REsp 1204633/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 21/09/2010, DJe 08/10/2010) e (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1089827/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 24/08/2010, DJe 01/09/2010).
[6] MARTINS, Ives Gandra da Silva; BARRETO, Aires Fernandino. Manual do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, pp. 107/108. Em sentido contrário, FURLAN, Valéria C. P. IPTU. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 65, que defende a possibilidade do domínio útil como a posse ad usucapionem serem “passíveis de tributação, uma vez que ambos os conceitos estão associados à propriedade e revelam a capacidade econômica de seus titulares”.
[7] Artigo 1.228, do Código Civil.
[8] O uso, o gozo e a disposição da propriedade não pode afastar-se do cumprimento de sua função social, como bem observa Reale ao dizer que seu novo conceito tem por base o “princípio constitucional de que a função da propriedade é social, superando-se a compreensão romana quiritária de propriedade em função do interesse exclusivo do indivíduo, do proprietário ou do possuidor” (REALE, Miguel. Visão geral do projeto do Código Civil. In: Revista da Associação Brasileira dos Magistrados do Rio de Janeiro n° 10, 1° Semestre de 2001, p. 64).
[9] LOUREIRO, Francisco Eduardo. PELUSO, Cezar (Coordenador). Código civil comentado – doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 2008, p. 1.144.
[10] Artigo 1.231, do Código Civil.
[11] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 791.
[12] STJ, 2ª Turma, REsp 963.499/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 19/03/2009, DJe 14/12/2009.
[13] STJ, 2ª Turma, REsp 1144982/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 13/10/2009, DJe 15/10/2009.
[14] STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 117.895/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, julgado em 10/10/1996, DJ 29/10/1996, p. 41639.
[15] TRF1, 8ª Turma, AG 0059390-81.2010.4.01.0000/MT, Rel. Desembargador Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Rel.Acor. Juiz Federal Ubirajara Teixeira (conv.), Conv. Juiz Federal Cleberson José Rocha (conv.), e-DJF1 p.507 de 26/08/2011.
[16] TRF4, 2ª Turma,Apel/Reex 11608/PR, Relator Juiz Federal Eloy Bernst Justo, julgado em 27/01/2009, DE 18/02/2009.
