RESUMO
A concepção liberal que moldou o constitucionalismo dos Séculos XVIII e XIX enfatizou a proteção das liberdades individuais e concentrou a função normativa no parlamento. Na medida em que o Estado passou a intervir mais ativamente sobre o domínio econômico e social, tornou-se necessário atribuir competência normativa ao Poder Executivo. Uma das expressões do poder normativo do Executivo consiste no regulamento. No Brasil, o texto original da Constituição de 1988 não previu a expedição de regulamentos autônomos. Essa possibilidade adveio da Emenda nº 32, de 2001, que autorizou o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração pública, desde que não houvesse aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgão público. Resultaram duas correntes de pensamento acerca da extensão do poder regulamentar autônomo. A primeira delas no sentido de que a Emenda nº 32 teria criado uma reserva de regulamento. A outra, no sentido oposto, defende a preservação da competência do Congresso Nacional para dispor sobre as matérias que possam ser objeto de regulamento autônomo. Não obstante a previsão de decreto autônomo, a Constituição manteve a atribuição do Poder Legislativo para tratar de todas as matérias de competência da União, entre elas a organização administrativa federal. Portanto, conclui-se que não há reserva de regulamento no ordenamento jurídico brasileiro. Ao lado disso, em face do princípio da legalidade, o regulamento que trate de organização administrativa deve necessariamente respeitar eventual lei que disponha sobre a matéria.
Palavras-chave: Poder regulamentar. Decreto autônomo. Lei. Organização administrativa. Conflito. Princípio da legalidade.
INTRODUÇÃO
Quando surgiram as primeiras democracias liberais, a separação dos poderes ou funções estatais emergiu como princípio fundamental para a garantia das liberdades individuais. A função normativa foi concentrada nas mãos do parlamento. O Estado era então caracterizado pelo seu absenteísmo. A preservação das liberdades individuais então conquistadas dependia da omissão do Estado, que se limitava a exercer as atividades que não poderiam ser desempenhadas pelos particulares, como a administração da Justiça, a defesa externa e a segurança interna.
Esse quadro foi radicalmente alterado durante o curso do Século XX. Por diversos fatores, o Estado assumiu um papel muito mais ativo, passando a intervir no domínio social e econômico. A ação estatal interventiva exige a produção de normas jurídicas de conteúdo técnico com agilidade, pois as políticas públicas surgem e se cristalizam por meio de normas jurídicas (DERANI[1]). O aparato de produção de leis desenhado após as revoluções liberais do Século XVIII mostrou-se inapropriado para atender a essa demanda[2]. Nesse contexto, o Poder Executivo assumiu uma função normativa mais ampla. Conforme explica SALDANHA[3], a dilatação dos poderes do Executivo foi uma das consequências do Estado social.
Um dos instrumentos pelos quais o Poder Executivo exerce sua função normativa são os regulamentos. Na França, a Constituição de 1958 contém disposição que confere amplo poder regulamentar ao Executivo (art. 37[4]), na medida em que estabelece uma espécie de reserva residual de regulamento em contraposição às matérias que são do domínio da lei em sentido formal (art. 34). No Brasil, entre a promulgação da Constituição de 1988 e o advento da Emenda nº 32, de 2001, era dominante o entendimento de que o poder regulamentar do Presidente da República se restringia aos chamados regulamentos de execução, destinados à complementação das leis (CLÈVE[5]). Porém, com a nova redação dada ao inciso VI do art. 84 da Constituição pela Emenda nº 32, tornou-se explícita a possibilidade de edição de regulamentos autônomos, destinados a disciplinar a organização e o funcionamento da administração pública, desde que não implique despesa nem haja a criação ou extinção de órgão público.
Daí surge a questão da solução a ser dada no caso de conflito entre a lei e o ato normativo emanado do Chefe do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar autônomo que lhe foi atribuído pela Constituição. Em outros termos, é necessário avaliar se a lei pode versar sobre as matérias que a Constituição inseriu no âmbito do decreto autônomo. Em caso afirmativo, deve-se perquirir se o regulamento que venha a ser expedido sobre tais matérias estaria ou não subordinado à lei.
O PODER REGULAMENTAR
O termo “regulamento” não é unívoco. Em sentido amplo, os regulamentos são os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo. Em sentido restrito, são os atos normativos expedidos pelo Poder Executivo que se destinam à fiel execução das leis. Certos agentes públicos têm competência para editar atos normativos com a finalidade de desenvolver as normas legais. Ao expedir esses atos, desempenham o poder regulamentar[6]. Nas palavras de CARVALHO FILHO, “o poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação”[7]. Portanto, o poder regulamentar consiste em uma das formas de exercício da função normativa do Poder Executivo[8].
Tratando-se de normas jurídicas, os regulamentos são preceitos imperativos, gerais e abstratos (CYRINO[9]). Tal como as leis em sentido material, dos regulamentos emanam disposições gerais e abstratas. Pode-se dizer que o regulamento assemelha-se à lei em sentido material em relação ao conteúdo. Porém, distingue-se dela quanto à sua fonte e natureza jurídica. Enquanto a lei consiste numa norma originária (ou primária); em regra o regulamento tem natureza de norma derivada (ou secundária), na medida em que depende de lei preexistente[10].
ESPÉCIES DE REGULAMENTOS
De acordo com a sua relação com a lei, é possível distinguir os regulamentos em dois grupos: (i) os regulamentos de execução; e (ii) os regulamentos autônomos. Os regulamentos de execução destinam-se a desenvolver ou pormenorizar o conteúdo de uma lei. Não podem ampliar ou restringir o âmbito de aplicação da lei, limitando-se a explicitar o seu conteúdo para que seja devidamente executada. Ao revés, os regulamentos autônomos dispensam a existência de lei anterior, extraindo o seu fundamento de validade diretamente da Constituição.
Sobre as espécies de regulamento, cabe citar a lição de JUSTEN FILHO:
A classificação tradicional reconhece a existência teórica de duas espécies de regulamentos. Há os regulamentos de execução e os regulamentos autônomos.
Os regulamentos de execução pressupõem a existência de uma lei, cujas normas são objeto de sua explicitação e desenvolvimento. O regulamento de execução contempla regras mais explícitas destinadas a permitir e a facilitar a aplicação de normas contidas em uma lei. Então, o fundamento imediato de validade das normas dos regulamentos de execução encontra-se nas normas da lei.
Os regulamentos autônomos são aqueles desvinculados de uma lei. O regulamento autônomo encontra seu fundamento de validade diretamente na Constituição, de modo a dispensar a existência de uma lei. Por meio de um regulamento autônomo, são criados direitos e obrigações sem a prévia existência de lei. A adoção de um regulamento autônomo significa que o Poder Executivo inova na ordem jurídica.[11]
É importante perceber que todos os regulamentos, em último grau, possuem fundamento de validade na Constituição. O que diferencia o regulamento de execução do regulamento autônomo é exatamente a intermediação da lei entre o ato regulamentar e a Constituição. Enquanto no regulamento de execução essa intermediação é absolutamente imprescindível; os regulamentos autônomos podem haurir o seu fundamento de validade diretamente da Carta Política.
Nesse sentido, reproduzo o seguinte trecho da obra de CYRINO:
O fundamento do regulamento é sempre a Constituição. No entanto, diferenciam-se duas espécies básicas: (i) os que são editados para a execução ou complementação da lei e (ii) aqueles editados sem qualquer lei prévia, mas com base direta em atribuição constitucional.[12]
Conforme seus efeitos, os regulamentos também podem ser classificados em: (i) regulamentos externos; e (ii) regulamentos internos. Os regulamentos internos produzem efeitos unicamente no interior da Administração, não atingindo terceiros, a não ser de modo reflexo. Já os regulamentos externos produzem efeitos em relação a terceiros que estiverem sujeitos à incidência da lei regulamentada (CLÈVE[13]).
O REGULAMENTO AUTÔNOMO NO DIREITO BRASILEIRO
Enquanto vigorou a redação original do art. 84 da Constituição de 1988[14], sedimentou-se o entendimento de que o ordenamento jurídico brasileiro não admitia os chamados decretos autônomos, haja vista que tanto o inciso IV como o inciso VI exigiam a preexistência de lei para que o Presidente da República pudesse expedir essa categoria de ato normativo.
Esse quadro foi sensivelmente alterado pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001, que deu nova redação ao inciso VI do art. 84 da Constituição[15], autorizando que o Presidente da República disponha, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. A Emenda nº 32 também alterou a redação do inciso XI do art. 48[16], que trata das atribuições do Congresso Nacional, excluindo a referência expressa à estruturação de ministérios e órgãos da administração pública.
Portanto, a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, introduziu o chamado regulamento autônomo no ordenamento jurídico brasileiro, limitado o seu campo de atuação à organização e funcionamento da administração pública, vedados a criação ou extinção de órgãos e o aumento de despesa. Em suma, foi atribuído ao Chefe do Poder Executivo o poder de expedir regulamentos autônomos de efeitos internos. De certa forma, a Emenda Constitucional nº 32 conferiu ao Chefe do Poder Executivo prerrogativa semelhante a de que já dispunham os demais Poderes, para editar regimentos internos (art. 51, III; 52, XII; 57, § 3º, II; 96, I, “a”).
Essas alterações constitucionais provocaram entendimentos divergentes quanto à existência ou não de uma separação absoluta entre os campos de atuação da lei e do decreto, em particular no que tange à organização e funcionamento da Administração Pública, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. MOTTA explica com precisão o alcance da controvérsia:
Formaram-se basicamente duas linhas opostas de entendimento a respeito da questão. Em um lado da disputa, serve como exemplo o fecundo estudo de André Rodrigues Cyrino, para quem as matérias que agora são atribuições normativas autônomas do Chefe do Executivo estão fora do processo legislativo, em razão de mudança no princípio da universalidade temática do Legislativo. Segundo o autor ‘os regulamentos autônomos existem num âmbito de reserva administrativa delimitada pela Constituição, sendo a invasão dessas matérias pela lei considerada inconstitucional. As matérias reservadas ao regulamento autônomo são as relativas à organização e ao funcionamento da Administração Pública, quando isso não implicar aumento de despesa’. Gustavo Binenbojm, em sentido oposto, entende que a preferência da lei é garantia fundamental dos cidadãos, sendo desdobramento necessário do sistema de separação de poderes do Estado. Nesse sentido, de acordo com o autor, o artigo consagra apenas ‘[...] uma hipótese de admissibilidade expressa do regulamento autônomo – e não uma verdadeira reserva de poder regulamentar.[17]
Não obstante as abalizadas opiniões em sentido contrário[18], entendemos que a Emenda Constitucional nº 32 não estabeleceu uma reserva absoluta de regulamento, intransponível ao Poder Legislativo. A competência do Congresso Nacional para dispor, mediante lei, sobre “sobre todas as matérias de competência da União” continua prevista no caput do art. 48 da Constituição. Não bastasse isso, o inciso IX do mesmo art. 48 mantém intocada a competência do Poder Legislativo para dispor sobre “organização administrativa”.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
IX - organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária e do Ministério Público do Distrito Federal;[19]
Mais uma vez, cito JUSTEN FILHO:
No direito brasileiro, a expressão reserva de lei até pode ser utilizada, mas não apresenta maior utilidade. Em princípio, todas as matérias são reservadas à lei, e o Poder Executivo não pode opor-se a que o Poder Legislativo discipline certos temas por meio de lei. Portanto, a Constituição brasileira reserva todos os assuntos (como regra) para serem disciplinados por lei. Não existe um conjunto de temas subordinados a uma reserva de regulamento.[20]
Por conseguinte, o mais consentâneo com os dispositivos constitucionais que atualmente prevêem as atribuições do Congresso Nacional e do Presidente da República é que, em matéria de organização administrativa, quando não houver aumento de despesa, criação ou extinção de órgão público, haveria uma espécie de competência normativa concorrente entre o regulamento e a lei para tratar do tema.
Ressalte-se que o entendimento contrário conduziria à conclusão de que seriam formalmente inconstitucionais todas as leis posteriores à Emenda nº 32 que tenham tratado sobre organização e funcionamento da administração pública, com exceção dos casos em que haja aumento de despesa, criação ou extinção de órgãos públicos.
Portanto, em matéria de organização administrativa que não implique aumento de despesa, criação ou extinção de órgão público, desde a Emenda Constitucional nº 32 vigora uma competência normativa concorrente entre o Chefe do Poder Executivo e o Congresso Nacional. Cabe ressalvar, entretanto, a impossibilidade de iniciativa parlamentar no caso de leis que versem sobre organização administrativa em geral (art. 61, § 1º, II, “b” e “e”, CRFB[21]). Por outro lado, isso não significa que o regulamento tenha sido alçado ao mesmo patamar da lei.
É decorrência do Estado Democrático de Direito que todas as pessoas estejam subordinadas à lei, inclusive o Presidente da República. Como ensina FERREIRA FILHO, “é até redundante mencionar a importância da lei no Estado de Direito, dado que este se caracteriza fundamentalmente pela sujeição de tudo e todos à lei”[22].
Embora o Chefe do Poder Executivo também detenha legitimidade popular, é no Congresso Nacional que se reflete o pluralismo político da sociedade, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, V, CRFB[23]). É no Poder Legislativo onde está assegurada a participação da minoria no processo decisório relacionado aos assuntos públicos. Portanto, nada mais óbvio que a superioridade da lei em face do regulamento. Nada mais consentâneo com os princípios democráticos do que a primazia da norma que emana do Congresso Nacional sobre a norma que se origina dos desejos de uma única pessoa, ainda que se trate do Presidente da República. Como afirma BONAVIDES, o princípio da legalidade pressupõe um respeito rigoroso à hierarquia das normas[24].
Novamente, faço uso da lição de JUSTEN FILHO:
É pacífico o entendimento de que o regulamento não pode infringir a lei. O regulamento tem hierarquia normativa inferior ao da lei, de modo que a contradição com a norma legal acarreta a invalidade do dispositivo nele contido. Nenhum doutrinador defende a tese de que uma norma legal poderia ser derrogada por meio de dispositivo regulamentar.[25]
A nosso ver, aplica-se ao ordenamento jurídico brasileiro o princípio que CANOTILHO denomina de congelamento do grau hierárquico. A esse respeito, assim explica o mestre português:
Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir. [26]
Apesar de haver dispensado a lei no que se refere ao disciplinamento da organização e funcionamento da administração pública, a Constituição não atribuiu ao regulamento autônomo o mesmo escalonamento da norma legal, muito menos dispensou o Presidente da República do cumprimento das leis, mesmo aquelas que tratem dos assuntos que podem ser regulados por via de decreto autônomo. Se a lei que verse sobre organização administrativa é válida ante a Constituição, deve necessariamente ser observada pela Administração Pública, incluído o Chefe do Poder Executivo.
Por conseguinte, considerando a constitucionalidade das leis que versem sobre organização administrativa, desde que respeitada a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, deve ela ser cumprida por todos. Trata-se de exigência que decorre do princípio da legalidade. Nem mesmo o Presidente da República, no legítimo exercício de seu poder regulamentar, estaria dispensado do cumprimento da lei. Diante disso, no caso de conflito entre o regulamento e a lei, é esta que deve sempre prevalecer.
Como explica KELSEN, “se uma norma do escalão inferior é considerada como válida, tem de se considerar como estando em harmonia com uma norma do escalão superior”[27]. Portanto, entre normas de escalões diferentes não pode haver qualquer conflito.
Cabe mencionar que um dos fundamentos mais relevantes que levaram à ampliação da função normativa do Poder Executivo foi a sua maior capacidade para editar preceitos jurídicos com agilidade, em contraposição ao lento processo legislativo. Mas para isso é suficiente a autorização constitucional para que o Presidente da República, ausente qualquer lei sobre o assunto, baixe normas mediante regulamentos autônomos. O fundamento político que justifica a ampliação do poder regulamentar não autoriza a conclusão de que os decretos emanados do Poder Executivo possam ombrear com a lei, muito menos se sobrepor a ela. Isso significa que o poder regulamentar autônomo não permite que o Chefe do Poder Executivo descumpra a lei, quando existente.
É evidente a importância de atribuir meios flexíveis para que a administração se reorganize sempre que necessário. Para isso, a possibilidade de expedir decretos autônomos já é o bastante. Não é razoável que o Presidente da República possa, mediante decreto, desfigurar leis anteriores que tratem sobre organização administrativa e que decorreram de proposição do próprio Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “b” e “e”, CRFB). Sempre que houver necessidade de maior flexibilidade, a lei não deve tratar de assuntos inerentes à organização e funcionamento da administração pública, sob pena de ocorrer o congelamento do grau hierárquico da norma com a consequente impossibilidade de disciplina em contrário por meio de regulamento. Nesse contexto, sem negar a sua subordinação à lei, os regulamentos e outros atos normativos infralegais são capazes de conferir maior flexibilidade ao ordenamento jurídico positivo ao mesmo tempo em que fica mantida a autoridade do Congresso Nacional e a idéia da pirâmide normativa de KELSEN.
