6. Notas finais.
À guisa de conclusão, importante ressaltar que nem mesmo a proteção de direitos fundamentais pode fundamentar a pretensão de que a jurisdição constitucional seja exercida sem controle democrático anterior, concomitante e posterior, pois o poder estatal, seja de qual natureza for, só pode ser exercido nos termos da Constituição e em prol dos interesse dos cidadãos.
Por isso, é recomendável – ou melhor, exigível – que o Poder Judiciário esteja atento a alguns nortes de atuação que mantenham a função jurisdicional sob parâmetros de legitimidade democrática desejáveis pela Constituição, e pelo direito vigente, cabendo-lhe, ao exercer o controle substantivo da Constituição, moderar-se e respeitar as decisões políticas produzidas pelo legislador, sem olvidar que, mesmo detentor do papel de co-criador do direito, não pode afastar-se da vinculação e/ou do pré-compromisso fixado pela Constituição enquanto espécie de norma jurídica suprema, sendo o limite da sua interpretação constitucional o próprio texto das disposições constitucionais positivadas.
Afinal, justamente porque reconhecida a importância da jurisdição constitucional, deverá o Poder Judiciário observar o equilíbrio institucional desejado pela Constituição, através do reconhecimento judicial de que os demais órgãos constitucionais - especialmente o Legislador - precisam de mecanismos de “resposta” aos juízes constitucionais, já que de outro modo a instituição do controle judicial perde sua legitimidade.
Por fim, deve o Judiciário observar a normatização processual-constitucional que lhe é imposta, em especial a plena fundamentação e a ampla publicidade que se deve conferir às decisões judiciais, permitindo que às partes, e a qualquer cidadão ou instituição, seja possível averiguar a racionalidade e o acerto jurídico das decisões judiciais proferidas em nome da Constituição, permitindo, assim, uma jurisdição constitucional democrática, transparente e mais participativa.
7. Referências bibliográficas.
ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira – situações e limites. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. V.1. n.2. Porto Alegre, 2004.
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de direito administrativo nº 217. Jul/Set 1999. p. 65/66.
___________. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo valorativo. Revista de Processo nº 137. São Paulo: RT, 2007.
Ávila, Humberto. Palestra. XIV Congresso Brasiliense de Direito Constitucional. Brasília, setembro de 2011.
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição constitucional, direitos fundamentais e democracia. In Direitos humanos e democracia. Clèmerson Merlin Clève et al. (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 277/293.
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. p. 5. Disponível em < http://www.luisrobertobarroso.com.br/?page_id=39> Acesso em 01/11/2011.
__________. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e espaços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário. In Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
___________. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE) nº 9. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, março/abril/maio, 2007. Disponível em <htpp://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 15/08/2008.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AgRg RE 433.806/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª. Turma. J. 08/03/2005. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
___________. Voto do Min. Nelson Jobim. Inteiro teor. ADI 2223 – MC/DF. Rel. Min. Maurício Côrrea Plenário. j. 10/10/2002. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
___________. RCL 2986 MC/SE. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão monocrática. j. 11/03/2005. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
___________. MS 30672 AgRg/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. J. 15/09/2011. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 30/04/2012.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2000.
DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011.
ELSTER, Jon. Estudos sobre racionalidade, pré-compromisso e restrições. Trad. Ulisses Liberto. São Paulo: Editora Unesp, 2009.
GARGARELLA, Roberto. La difultad de defender el control judicial de las leys. Isonomia nº 67. Abr/1997. Disponível em <http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_03.pdf> Acesso em 01/11/2011.
HÄBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998.
JOLOWICZ, John Anthony. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma avaliação do processo civil. Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo nº 135 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MAIA, Antônio Cavalcanti. A importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea. (Posfácio). In Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenêutica e Argumentação: Uma contribuição ao Estudo do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
MAIA, Paulo Sávio Peixoto. O Supremo Tribunal Federal como “tribunal político”: observações acerca de um lugar comum do direito constitucional. In Revista de Informação Legislativa n.180. Brasília. a. 45. Out/dez 2008. p. 375/390.
MARINONI, Luis Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MAURÍCIO JÚNIOR, Alceu. Judicialização da política e crise do direito constitucional: a Constituição entre ordem marco e ordem fundamental. Revista de direito do Estado. Ano 3. Nº 10. p. 125/142. Abr/jun 2008.
MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998.
PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão 680/1998. Rel. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza. 2ª. Seção. J. 02/12/1998. Disponível em <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980680.html> Acesso em 09/11/2010.
PIRES, Thiago Magalhães. Crônicas do subdesenvolvimento: jurisdição constitucional e democracia no Brasil. Revista de direito do Estado nº 12. a.3. out/dez 2008. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
RAMOS, João Gualberto Garcez. Evolução histórica do princípio do devido processo legal. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32382/31600> Acesso em 05/11/2010.
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. p. 167/205.
SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1983.
SILVA, Virgílio Afonso da. Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla revisão e a da alteração no quorum de 3/5 para aprovação de emendas constitucionais . Revista de Direito Administrativo v. 226. Out./ dez 2001 p.11-32.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
____________. O que é isto? Decido conforme minha consciência? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010.
____________. Palestra “Porque as reformas são uma traição à advocacia?” na Semana do Advogado. OAB/ES. Vitória/ES, Agosto de 2011.
TAVARES, André Ramos; BUCK, Pedro. Pedro. Direitos fundamentais e democracia: complementaridade/contrariedade. In Direitos humanos e democracia. Clèmerson Merlin Clève et al. (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2007.
ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Supremo Tribunal Federal após 1988: em direção a uma Corte Constitucional. In SAMPAIO, José Adércio Leite. (Org.) 15 anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191/202.
VIERA, José Ribas. Quem diz com quem está o direito? Jornal da UFRJ n.60. Ano VI Maio/2011.
VIEIRA, José Ribas et al. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo judicial. In Versus Acadêmica nº 02. Ano 1..Ago/2009. Disponível em <http://www.versus.ufrj.br> Acesso em 01/11/2011.
VIEIRA, José Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional nº 45/04. Observatório de jurisdição constitucional. Brasília: IDP, ano 1, jan. 2008.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça. São Paulo: Malheiros, 1999.
___________. Supremocracia. In Revista de direito do Estado n. 12. a. 3. Out/dez 2008. p. 55/75.
Notas
[1] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Revista de direito administrativo n. 217. Jul/Set 1999. p. 65/66.
[2] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 447.
[3] O termo empregado por Alexy é “antidemocráticos”. Preferimos, entretanto, empregar o termo “antimajoritários” para evitar questionamentos desnecessários à tradução literal do termo empregado pelo autor alemão, eis que essa caracterização “antidemocrática” atribuída aos direitos fundamentais por Alexy deve ser, na verdade, considerada como uma metáfora a indicar a função antimajoritária dos direitos fundamentais, eis que, apesar de contrária à vontade da maioria ocasional, a posição baseada em direitos fundamentais caracteriza-se como verdadeiramente democrática por proteger os compromissos humanistas feitos durante o consenso democrático constitucional. Nesse sentido, inclusive, já se chegou a afirmar que “tanto a democracia existe para a realização dos direitos fundamentais, como os direitos fundamentais dão suporte à garantia do processo democrático”. Veja-se BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição constitucional, direitos fundamentais e democracia. p. 290. In Direitos humanos e democracia. Clèmerson Merlin Clève et al. (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 277/293.
[4] ALEXY, Robert. Op. Cit. Teoria dos direitos fundamentais.p. 419/420.
[5] “É evidente que a regra da maioria desempenha papel de destaque nesse processo de decisão coletiva entre indivíduos iguais; porém, a decisão democrática não depende de um simples fato aritmético. Essa decisão deve resultar de um processo de formação livre e racional da vontade – e, portanto, a manutenção de certos direitos é tão essencial à democracia como a própria regra da maioria. Nesse sentido, o pré-comprometimento constitucional, por intermédio de cláusulas superconstitucionais, será moralmente legítimo toda vez que proibir os cidadãos de se autodestruírem, enquanto seres igualmente livres e portadores de direitos que protegem a sua condição de dignidade humana.” (grifei) VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 226.
[6] São quatro dessas dimensões as liberais (primeira dimensão - liberdades mínimas e negativas), as igualitárias pela busca de uma igualdade substancial (segunda dimensão – preocupação promocional do direito e das liberdades positivas), as da solidariedade e da comunidade (terceira dimensão - direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente e os direitos dos consumidores) e as da sociedade civil organizada (quarta dimensão - participação dos destinatários do ato final de decisão nos atos intermediários de formação dessa decisão, bem como o direito de questionar a posteriore a decisão tomada nas esferas próprias de competência). Veja-se ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. p. 114/115.
[7] ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. Cit. p. 135.
[8] DOBROWOLSKI, Samantha Chantau. O pêndulo da democracia contemporânea: entre a soberania popular e os direitos humanos, uma via pluralista para a construção social do sentido da Constituição. p. 80. Apud ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. Cit. p. 134.
[9] “Em suma: a jurisdição constitucional compreende o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição.” (grifei) BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. p. 5. Disponível em < http://www.luisrobertobarroso.com.br/?page_id=39> Acesso em 01/11/2011.
[10] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 27.
[11] MENDES, Conrado Hübner. Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.163.
[12] “(...) trabalhadores, negros, índios, sem-terra, ambientalistas, dentre outros grupos, têm passado a ver a Constituição como um importante instrumento nas suas lutas emancipatórias. Na verdade, a conquista de algumas vitórias no cenário judicial, com suporte em argumentos constitucionais, serviu para disseminar no âmbito da sociedade civil organizada a visão da Constituição de 88 como uma ferramenta útil nas incessantes batalhas pela afirmação dos direitos dos grupos desfavorecidos.” SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. p.180. In Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2010. p. 167/205.
[13] BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 48.
[14] “(...) as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes a qualquer controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a invocação de um direito superior que, em parte, apenas é explicitado no processo decisório, a produção de um órgão direta e democraticamente legitimado. Embora não se negue que também as Cortes ordinárias são dotadas de um poder de conformação bastante amplo, é certo que elas podem ter a sua atuação reprogramada a partir de uma simples decisão do legislador ordinário. Ao revés, eventual correção da jurisprudência de uma Corte Constitucional somente há de se fazer, quando possível, mediante emenda (constitucional).” (grifei) MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. In Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. p. 463.
[15] “Quando um determinado Estado vive sob um regime democrático, no qual a competência pela criação legítima do Direito é monopolizada pelo Poder Legislativo, a exclusão de determinados conteúdos normativos do poder de disposição legislativa da população, e a consequente limitação do sistema democrático por meio de direitos inflexíveis, parecem entrar em choque com a própria razão de ser da democracia.” MELLO, Cláudio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 143.
[16] Uma forte corrente de rejeição ao judicial review no país em que o instituto foi criado, os Estados Unidos da América, é denominada como constitucionalismo popular e propõe que o poder de dizer o que a Constituição deve ser atribuído ao “povo”, vez que este seria um órgão social capaz de atuar política e independentemente dos órgãos estatais governamentais para a plena distribuição das responsabilidades sociais. Veja-se PIRES, Thiago Magalhães. Crônicas do subdesenvolvimento: jurisdição constitucional e democracia no Brasil. Revista de direito do Estado nº 12. a.3. out/dez 2008. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 185.
[17] Não é possível se desconsiderar a importância da jurisdição constitucional para a concretização dos direitos fundamentais e para a aferição de constitucionalidade das escolhas político-jurídicas feitas pelo legislador numa realidade em que nossa própria Constituição estabelece a essencialidade do judicial review para nosso sistema de controle. É o que verifica pela simples leitura dos incisos XXXV, LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII do art. 5º e pelo caput, incisos I, a), III e § 1º § 2º § 3º do art. 102 da CF/1988.
[18] Segundo Gustavo Binenbojm, mesmo autores não adeptos de uma ampla legitimidade da jurisdição constitucional, como John Hart Ely, reconhecem que ao poder de revisar judicialmente a validade constitucional dos demais atos do Poder Público deve ser conferida uma função contramajoritária apta a “facilitar a representação das minorias, sustando leis que exibam caráter discriminatório e, como tal, representem risco à higidez do sistema representativo”, pois uma pretensão da maioria ocasional em alijar uma minoria do processo político democrático estabelecido pela Constituição precisa receber a pecha de invalidade a ser designada pela jurisdição constitucional, daí decorrendo a legitimidade de tal função. (Op. Cit. p. 103.)
[19] “(...) a legitimidade das decisões judiciais não decorre da sua aprovação popular, mas de sua efetiva correspondência à ordem jurídica. Por isso, o fato de alguma decisão que promova a constitucionalização do ordenamento contrariar a maioria da população não basta para infirmar a sua legitimidade, inclusive porque uma das funções do constitucionalismo é exatamente a de proteger valores e princípios superiores da miopia e do arbítrio das multidões.” SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p.190.
[20] Pelo menos, em essência, já que não se pode desconhecer que o processo de seleção política dos magistrados de segunda instância e de Tribunais Superiores no Brasil tem se contaminado por questões político-partidárias constitucionalmente indesejáveis e não recomendáveis ao processo de escolha técnicas de tais juízes. Veja exemplo categórico da presente afirmação em <http://www.conjur.com.br/2011-set-12/assinatura-bolsonaro-lista-apoio-detonou-promocao-juiz> Disponível em 31/10/2011.
[21] PIRES, Thiago Magalhães. Op. Cit. p. 198.
[22] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AgRg RE 433.806/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª. Turma. J. 08/03/2005. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
[23] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Voto do Min. Nelson Jobim. Inteiro teor. ADI 2223 – MC/DF. Rel. Min. Maurício Côrrea Plenário. j. 10/10/2002. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
[24] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RCL 2986 MC/SE. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão monocrática. j. 11/03/2005. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 21/08/2011.
[25] Ou porque outro motivo teria o legislador constituinte originário - senão essa extrema possibilidade – previsto, nos termos do art. 102, III, a) da CF/1988, que decisões de única e última instância proferidas por Tribunais, caso contrárias à Constituição, sejam passíveis de controle pelo Supremo Tribunal Federal?
[26] Ciente dessa possibilidade, a CF/1988 recepcionou o art. 39, V da Lei nº. 1.079/1950 (MS 30672 AgRg/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. J. 15/09/2011), segundo o qual é possível a imposição de impeachment a ministro do STF, caso este cometa crime de responsabilidade por violação à Constituição que lhe compete guardar.
[27] Inegavelmente, nossa ordem constitucional contemporânea é marcada por uma forte expansão da jurisdição constitucional, construída sob a ampla exigibilidade judicial dos direitos fundamentais e o aumento da competência dos juízes e Tribunais para o exercício do controle de constitucionalidade por via judicial. No primeiro plano, através do exercício do direito fundamental de amplo acesso ao Judiciário (5º, XXXV), qualquer indivíduo ou grupo social poderia defender seus interesses jurídico-políticos resguardados pela Constituição de maneira mais fácil do que poderia fazê-lo perante seus representantes parlamentares. Associado a essa ampla exigibilidade da jurisdição constitucional, houve um forte incremento na competência do STF para o exercício do controle de constitucionalidade por via judicial, primeiramente pela via de uma jurisprudência ativista da própria Corte pelo aumento de suas competências e, posteriormente, através de um forte movimento de ratificação desta jurisprudência por uma constante modificação da CF/1998 pelo próprio legislador, passando o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro por inúmeras modificações constitucionais e legais para tornar ainda mais preponderantes as decisões tomadas pelo STF. Esses movimentos de ampla exigibilidade judicial dos direitos fundamentais e de aumento das competências de judicial review do STF estabeleceram a Corte, e o próprio Poder Judiciário, como o guardião de promessas constitucionais que se, não cumpridas pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo e pela Administração Pública como um todo, poderiam ser questionadas e exigidas pelo cidadão e por entes específicos como passíveis de efetivação pela jurisdição constitucional. Veja-se VIEIRA, José Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. Mudança paradigmática no controle constitucional concentrado e difuso provocada pelo experimentalismo institucional do Supremo Tribunal Federal após a Emenda Constitucional nº 45/04. Observatório de jurisdição constitucional. Brasília: IDP, ano 1, jan. 2008. p. 02/03.
[28] TAVARES, André Ramos; BUCK, Pedro. Pedro. Direitos fundamentais e democracia: complementaridade/contrariedade. p. 176. In Direitos humanos e democracia. Clèmerson Merlin Clève et al. (Coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 176.
[29] SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1983. p. 213/251.
[30] Já se chegou a caracterizar o Poder Judiciário, em especial o STF, como uma espécie de “legibus solutus que, ao contrário dos supostamente inoperantes Legislativo e Executivo, vai gerar democracia paternalisticamente para seus tutelados, ao implementar política pública”. Veja-se MAIA, Paulo Sávio Peixoto. O Supremo Tribunal Federal como “tribunal político”: observações acerca de um lugar comum do direito constitucional. In Revista de Informação Legislativa. p. 387. Brasília. a. 45. n.180. out/dez 2008. p. 375/390.
[31] Em outra oportunidade, percebeu-se com muita acuidade o crescimento político-institucional do STF nos últimos tempos, denominando-o como uma espécie de “Supremocracia”. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In Revista de direito do Estado. a. 3. n. 12. Out/dez 2008. p. 55/75.
[32] Há inúmeros casos delineados pela doutrina como exemplos de ativismo judicial realizado pelo STF, sendo possível exemplificar essa atuação ativista da Corte em temas como a vedação da utilização de algemas (Súmula Vinculante 11), a vedação ao nepotismo (Súmula Vinculante 13) e a proibição geral e irrestrita de prisão cível do depositário infiel (Súmula Vinculante 25), esta última em expressa contradição ao art. 5º, LVII, in fine da CF/1988.
[33] Para uma adequada e mais profunda percepção acerca do tema, veja-se VIEIRA, José Ribas et al. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo judicial. In Versus Acadêmica. Ano 1. nº 02.Ago/2009. Disponível em <http://www.versus.ufrj.br> Acesso em 01/11/2011.
[34] Sustenta-se, inclusive, que a distinção entre a judicialização e o ativismo judicial possa ser correlacionado às ideias de Constituição-ordem fundamental e de Constituição-moldura tão debatidas na doutrina constitucionalista, pois enquanto o ativismo judicial estaria relacionado à natural ascensão política de uma Corte Constitucional sob uma Constituição-ordem fundamental, a judicialização restringe-se ao estabelecimento de uma Constituição-moldura ou Constituição-marco, sob a qual a jurisdição constitucional mostra-se necessária, mas somente se legitimará enquanto respeitar as margens de conformação da Constituição pelo legislador e pelo administrador. Neste sentido, veja-se MAURÍCIO JÚNIOR, Alceu. Judicialização da política e crise do direito constitucional: a Constituição entre ordem marco e ordem fundamental. Revista de direito do Estado. Ano 3. Nº 10. p. 125/142. Abr/jun 2008.
[35] STRECK. Lenio Luiz. O que é isto? Decido conforme minha consciência? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010. p. 58.
[36] “(...) as teorias do direito e da Constituição, preocupadas com a democracia e a concretização dos direitos fundamentais-sociais previstos constitucionalmente, necessitam de um conjunto de princípios que tenha nitidamente a função de estabelecer padrões hermenêuticos com o fito de: a) preservar a autonomia do direito; b) estabelecer condições hermenêuticas para a realização de um controle da interpretação constitucional (ratio final, a imposição de limites às decisões judiciais – o problema da discricionariedade); c) garantir o respeito à integridade e à coerência do direito; d) estabelecer que a fundamentação das decisões é um dever fundamental de juízes e tribunais; e) garantir que cada cidadão tenha sua causa julgada a partir da Constituição e que haja condições para aferir se essa resposta está ou não constitucionalmente adequada.” STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit. O que é isto? p. 104/105.
[37] “O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, o que ocorrerá se atuar abusivamente, exercendo preferências políticas em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.” (grifei) BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista eletrônica sobre a reforma do Estado (RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em<htpp://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 15/08/2008.
[38] Nessa linha, temos que nos perguntar como se pode pretender que a jurisdição constitucional possa decidir contra a Constituição que lhe cabe guardar, revogando, por exemplo, pela interpretação do STF norma expressa de nossa CF/1988, por melhor que sejam os motivos delineados pela Corte. Ou não foi isso que foi feito, quando a Súmula Vinculante 25 determina que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”, apesar de haver norma constitucional originária que expressamente determina a licitude em abstrato da prisão cível do depositário infiel (5º, LXVII, in fine)?
[39] Como se pode pretender justificar ser uma constante da função jurisdicional que, ao decidir uma questão constitucional, os Tribunais e o próprio STF não fundamentem adequadamente suas decisões, quando a própria Constituição assim exige que o Poder Judiciário o faça (art. 93, IX)? Ou não é isso que vem ocorrendo quando o STF decide sobre a existência ou não de repercussão geral nos recursos extraordinários em ambiente de “plenário virtual”, onde os ministros da Corte têm se limitado a apontar ou marcar a existência ou não de questão constitucional e de repercussão geral no recurso extraordinário, sem fundamentar jurídica e expressamente sua decisão?
[40] No Brasil, tal situação pode ser facilmente exemplificada com o recente caso da extradição do italiano Cesare Batiste em que, apesar do Chefe do Poder Executivo federal ter exercido sua competência constitucional e legal de negar a extradição, com base em parecer jurídico fundamentado da Advocacia-Geral da União e de acordo com a sua interpretação do tratado bilateral de extradição firmado entre Brasil e Itália, pretendeu o STF revisitar a decisão definitiva proferida pelo Chefe do Poder Executivo. Veja-se VIERA, José Ribas. Quem diz com quem está o direito? Jornal da UFRJ. Ano VI n.60. Maio/2011. p. 16/17.
[41] BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. p.13.
[42] Para se empregar uma metáfora de fácil compreensão de tal limitação da jurisdição constitucional, Humberto Ávila argumentou no XIV Congresso Brasiliense de Direito Constitucional (Set/2011) que, na intervenção judicial em uma política pública, fora dos padrões de evidente inconstitucionalidade de tal medida, o Judiciário tem visão limitada e distorcida, pois, diferentemente do legislador e do administrador público, "o juiz ou Tribunal vê as árvores, mas não vê a floresta".
[43] “(...) o magistrado seria impelido a decidir em prol da lei, sob a justificativa de que, nada obstante as preferências do próprio magistrado ou a relevância dos pontos levantados pela parte contrária, o resultado encerrado na lei é lógico e coerente, de acordo com as premissas que o fundamentam, e, mais importante, passou por um procedimento democrático, em que, inclusive os que lhe eram contrários, tiveram a oportunidade de expor suas dissensões.” TAVARES, André Ramos; BUCK, Pedro. Op. Cit. p. 178.
[44] Até porque há que se reconhecer que “uma teoria constitucional minimamente comprometida com a democracia deve reconhecer que a Constituição deixa vários espaços de liberdade para o legislador e para os indivíduos, nos quais a autonomia política do povo e a autonomia privada da pessoa humana podem ser exercitadas”. SARMENTO, Daniel. Op. Cit. Ubiquidade constitucional. p. 196.
[45] HAMILTON, Alexander. “Federalist Paper nº 78”. Apud DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 28.
[46] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 28.
[47] “Afirmar a politicidade do controle de constitucionalidade não significa dizer que os juízes constitucionais sejam parciais ou exerçam suas tarefas de maneira inadequada. Nem indica uma disfunção ou desvio do ofício de julgar. Só se reconhece a falta de precisão das normas jurídicas, que é mais intensa no caso do texto constitucional, repleto de normas de baixa densidade normativa. Essa característica, junto aos fortes interesses a favor ou contra uma declaração de inconstitucionalidade, costumam transformar as decisões das Cortes Constitucionais em objeto de disputa política. Sabe-se que todas as decisões jurídicas têm caráter político, por serem políticas sua origem, motivação e repercussão. Aqui nós afirmamos só a politicidade nesse sentido geral. Sustentamos também que as decisões que envolvem afastamento de lei costumam adquirir visibilidade social e se tornar políticas no sentido do surgimento de controvérsias públicas com a participação das autoridades dos demais poderes, assim como da opinião pública.” (grifo do autor) DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 45/46.
[48] “(...) ‘justiça’ não pode deixar de se equivaler a “justiça de acordo com o direito”; e, no que se segue, a palavra é usada nesse sentido. Um juiz pode ser autorizado ou obrigado a recusar aplicação a uma lei de seu ordenamento em razão da respectiva incompatibilidade com lei “mais alta”, como a constituição nacional ou obrigação supranacional que vincule o Estado, mas não pode agir assim pela mera razão de que, a seu ver, a lei ser “injusta”.” JOLOWICZ, John Anthony. Justiça substantiva e processual no processo civil: uma avaliação do processo civil. p. 161 Tradução de José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo nº 135 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
[49] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 1224.
[50] "(...) a Constituição não ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaços jurídicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exercício democrático dos povos em cada momento histórico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espaço de sentido possível dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu. A disputa política entre diferentes visões alternativas e plausíveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princípio constitucional é própria do pluralismo democrático. A absorção institucional dos conflitos pelas diversas instâncias de mediação, com a consequente superação da força bruta, dá o toque de civilidade ao modelo. Mas não é possível pretender derrotar a vontade majoritária, em espaço no qual ela deva prevalecer, pela via oblíqua de uma interpretação jurídica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intérprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador". (grifei) BARROSO, Luís Roberto. Disciplina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e espaços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário. In Temas de direito constitucional. t. III, 2005, p. 314/315.
[51] STRECK, Lenio Luiz. Palestra “Porque as reformas são uma traição à advocacia?” na Semana do Advogado. OAB/ES. Vitória/ES, AGO/2011.
[52] JOLOWICZ, John Anthony. Op. Cit. p. 161
[53] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 331.
[54] Em sentido contrário, contra a impossibilidade de fundamentação da jurisdição constitucional, especialmente da concessão da última palavra a respeito da interpretação e aplicação da Constituição, veja-se GARGARELLA, Roberto. La difultad de defender el control judicial de las leys. Isonomia. nº 67. Abr/1997. Disponível em <http://www.lluisvives.com/servlet/SirveObras/doxa/12715085352381514198846/isonomia06/isonomia06_03.pdf> Acesso em 01/11/2011.
[55] ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira – situações e limites. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica. V.1. n.2. Porto Alegre, 2004. p. 176.
[56] “Pois bem: juízes não inventam o direito do nada. Seu papel é o de aplicar normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando desempenhem uma função criativa do direito para o caso concreto, deverão fazê-lo à luz dos valores compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho, portanto, não inclui escolhas livres, arbitrárias ou caprichosas. Seus limites são a vontade majoritária e os valores compartilhados. Na imagem recorrente, juízes de direito são como árbitros desportivos: cabe-lhes valorar fatos, assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar, enfim, assegurar que todos cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas não lhes cabe formular as regras.” BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. Constituição, democracia e supremacia judicial. p. 20/21.
[57] HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federativa da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998.
[58] Jon Elster utiliza uma metáfora muito interessante para expor o pré-compromisso constitucional, ao comparar a supressão das vontades políticas ocasionais pela força normativa vinculante dos compromissos constitucionais com a lenda em que o herói mitológico grego Ulisses teria que navegar na proximidade da ilha das sereias, mas, advertido previamente, amarra-se ao mastro do navio e enche seus ouvidos de cera, determinando a sua tripulação que não o retirasse daquela situação, ainda que, durante a passagem próxima da ilha, ele desse tal ordem a eles; nesse caso, deverá sua ordem devendo tal ordem ser desconsiderada diante do compromisso anterior firmado entre ele e a tripulação para a preservação do seu destino coletivo. Veja-se ELSTER, Jon. Trad. Ulisses Liberto. Estudos sobre racionalidade, pré-compromisso e restrições. São Paulo: Editora Unesp, 2009. Veja-se também SILVA, Virgílio Afonso da. Ulisses, as sereias e o poder constituinte derivado: sobre a inconstitucionalidade da dupla revisão e a da alteração no quorum de 3/5 para aprovação de emendas constitucionais . Revista de Direito Administrativo vol. 226 out./ dez 2001 p.11-32.
[59] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 326/327.
[60] Já se disse que “o STF constitui-se em Juiz Constitucional, Tribunal da Federação, Juiz que julga a Administração Pública, assim como juiz administrativo, juiz penal, Alta Corte de Justiça (julga o Presidente da República e os membros do Congresso Nacional nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes das Forças Armadas), Tribunal de Conflitos, Juiz de Execução e Autoridade Judiciária não contenciosa”. GOMES, Joaquim B. Barbosa. La Cour Suprême dans lê Système Politique Brésilien. Apud VELLOSO, Carlos Mário da Silva. O Supremo Tribunal Federal após 1988: em direção a uma Corte Constitucional. p. 196 In SAMPAIO, José Adércio Leite. (Org.) 15 anos de Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191/202.
[61] Nem mesmo no campo do controle judicial de constitucionalidade, a CF/1988 atribui única e exclusivamente ao STF o poder político-jurídico de determinar a não aplicação de atos normativos contrários à Constituição, pois, apesar de ter realizado um incremento do controle abstrato de constitucionalidade concentrado naquela Corte, determina nossa Carta que juízes e Tribunais podem realizar o controle de constitucionalidade concreto pela via difusa, como uma natural e coerente consequência lógica de um sistema jurídico baseado na natureza normativa e suprema das normas constitucionais e do amplo acesso ao Poder Judiciário.
[62] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 327/328.
[63] Exemplo clássico de amending power ocorreu quando a Suprema Corte norte-americana, durante a era Lockner e baseada na razoabilidade ou na cláusula do devido processo legal substantivo, adotou posição extremamente conservadora às pretensões legislativas e administrativas do Presidente Franklin Delano Roosevelt (New Deal) de combate à grande depressão econômica da década de 1930 nos Estados Unidos. Após a manifestação pública de alguns Justices de que as medidas de intervenção estatal na ordem econômica seriam “uma forma desarrazoada de retirada da propriedade sem o devido processo legal”, houve a apresentação de uma proposta de emenda à Constituição encaminha pelo Presidente Roosevelt ao Congresso norte-americano para nomear mais um novo membro para cada membro com mais de 70 anos que houvesse na Suprema Corte. Essa medida de resistência do Executivo, através do amending power, em conjunto com a mudança de postura de vários dos Justices já presentes à Corte foram responsáveis pela ulterior declaração formal de constitucionalidade daquelas medidas sobre as quais já se tinha tornado públicas as posições pela sua inconstitucionalidade. Explicando muito bem esse episódio, veja-se RAMOS, João Gualberto Garcez. Evolução histórica do princípio do devido processo legal. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. 46. 2007. p. 106. Disponível em <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/32382/31600> Acesso em 05/11/2010.
[64] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Op. Cit. p. 328.
[65] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 191.
[66] SARMENTO, Daniel. Op. Cit. Ubiquidade constitucional. p. 198.
[67] SARMENTO, Daniel. Op. Cit. Ubiquidade constitucional. p. 198.
[68] O processo, “(...) não pode ser visto apenas como uma relação jurídica, mas sim como algo que tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo. O processo deve legitimar – pela participação -, deve ser legítimo – adequado à tutela dos direitos e aos direitos fundamentais – e ainda produzir uma decisão legítima.” MARINONI, Luis Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 401.
[69] “A noção de democracia somente viria a desenvolver-se e aprofundar-se, mais adiante, quando se incorporaram à discussão ideias como fonte legítima do poder e representação política. Apenas quando já se avançava no século XX é que seriam completados os termos da complexa equação que traz como resultado o Estado democrático de direito: quem decide (fonte do poder), como decide (procedimento adequado) e o que pode e não pode ser decidido (conteúdo das obrigações negativas e positivas dos órgãos do poder)”. (grifei) BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit. Curso de direito constitucional contemporâneo. p. 40.
[70] “(...)a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo” ou “(...) a realização do procedimento deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto, acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito das partes. E dessa maneira poderia fazer até periclitar a igual realização do direito material, na medida em que a discrição do órgão judicial, quanto ao procedimento e o exercício da atividade jurisdicional, implicaria o risco de conduzir a decisões diversas sobre a mesma espécie de situação fática material, impedindo uma uniforme realização do direito”. (grifei) ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo valorativo. Revista de Processo nº137. São Paulo: RT, 2007. p. 08/09.
[71] “A obrigação de fundamentar as decisões judiciais constitui um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões(...).” PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Acórdão 680/1998. Rel. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza. 2ª. Seção. J. 02/12/1998. Disponível em <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980680.html> Acesso em 09/11/2010.
[72] “(...) a motivação das decisões judiciais, garantia do Estado democrático de direito, exige a atenção às regras norteadoras das práticas argumentativas – presentes nos mais diversos aspectos da vida forense – sobretudo quando da justificação racional das decisões dos magistrados, sem a qual não podem estes funcionários do Estado agir de acordo com os princípios que legitimam a democracia.” (grifei) MAIA, Antônio Cavalcanti. A importância da dimensão argumentativa à compreensão da práxis jurídica contemporânea. (Posfácio). p.281. In Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenêutica e Argumentação: Uma contribuição ao Estudo do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
[73] SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.93.
[74] HÄBERLE, Peter. A sociedade aberta dos intérpretes as Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997.
