Sumário: 1). Breve retrospecto; 2). O art. 44 da Lei de Drogas; 3). O enfrentamento da questão no Supremo Tribunal Federal; 4). Conclusão.
1). Breve retrospecto
A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei dos Crimes Hediondos), em seu art. 2º, II, passou a considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimeshediondos, a prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, bem como terrorismo.
É do conhecimento geral, e até por isso desnecessário discorrer a respeito, as discussões que desde então se estabeleceram na doutrina e jurisprudência, arespeito da (in)constitucionalidade da referida proibição genérica, ex lege.
No Supremo Tribunal Federal prevaleceu por longo período entendimentono sentido da constitucionalidade da vedação.
Com a vigência da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), adiscussão adquiriu novo impulso em razão do disposto em seu art. 21, que passoua considerar insuscetíveis de liberdade provisória os crimes previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal dearma de fogo) e 18 (tráfico internacional de arma de fogo) daquele Estatuto.
Contra tal vedação expressa; genérica e antecipada, foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade,[1] que resultou procedente, ficando reconhecida afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LVII e LXI). Na ocasião, destacou-se que “aConstituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV)”.[2]
Resolvendo a controvérsia, a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, deu nova redação ao art. 2º da Lei n. 8.072/90, e retirou a vedação antes expressa noinc. II do art. 2º, que proibia a concessão de liberdade provisória nos crimesmencionados.
2). O art. 44 da Lei de Drogas
Dentro do quadro anteriormente apresentado se insere a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que em seu art. 44 passou a dispor que os crimesprevistos em seus arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória, dentre outros benefícios também expressamente vedados.[3]
Conforme sempre sustentamos,[4] a Lei n. 11.464, de 28 de março de2007, que deu nova redação ao disposto no inciso II do art. 2º da Lei 8.072/90, retirando a proibição genérica, ex lege, de liberdade provisória, em se tratando decrimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogasafins e terrorismo, derrogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), demaneira que a vedação antecipada e genérica ao benefício da liberdade provisórianão subsiste no ordenamento jurídico vigente.
Ainda que assim não fosse, as razões que fundamentaram o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n. 10.823/2006 (Estatuto do Desarmamento), servem na mesma medida para fundamentar ainconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória contida no art. 44 da Leide Drogas.
Se as situações são idênticas, como realmente são e isso não se pode negar, não há razão lógica ou jurídica para interpretações distintas e conclusões díspares, geradoras de condenável tratamento desigual.
Mesmo assim, parte considerável da jurisprudência continua inclinada aadmitir a vigência e constitucionalidade da vedação à liberdade provisóriacontida no art. 44 da Lei de Drogas.[5]
Nestes termos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “a vedaçãoexpressa do benefício de liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito deentorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n. 11.343/06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso LXVI, daConstituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais” (STJ, RHC 23.083/SP, 5ª T., rela. Mina. Laurita Vaz, DJU de 22-4-2008,Revista Jurídica, n. 366, p. 192).
3). O enfrentamento da questão no Supremo Tribunal Federal
Em novembro de 2008, ao denegar a ordem no julgamento do HC 95.539/CE (STF, 2ª T.), o Min. Eros Grau destacou que a jurisprudência doSupremo Tribunal Federal estava alinhada no sentido do não-cabimento daliberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes.
Seguindo a mesma linha de argumentação, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu liminar no HC 100.831/MG, nos seguintes termos: “Em que pese otráfico ilícito de drogas ser tratado como equiparado a hediondo, a Lei11.343/2006 é especial e posterior àquela – Lei 8.072/90. Por essa razão, aliberdade provisória viabilizada aos crimes hediondos e equiparados pela Lei11.464/2007 não abarca, em princípio, a hipótese de tráfico ilícitos de drogas” (STF, HC 100.831/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30-9-2009).
Contudo, ainda que tardiamente, o Supremo Tribunal Federal passou arever seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade davedação “a priori” à liberdade provisória, e, de consequência, a insubsistência danegativa ao benefício com fundamento exclusivo na literalidade do art. 44 da Leide Drogas.
Nessa linha argumentativa, em dezembro de 2008 decidiu o Ministro Celso de Mello que a “vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção deinocência e a garantia do ‘due process’, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República” (STF, Med. Cautelar em HC n. 96.715-9/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 19-12-2008. Informativo STF n. 533).[6]
Tal forma de pensar foi novamente adotada pelo Min. Celso de Mello ao deferir liminar no HC 97.976/MG (DJ de 11-3-2009).[7]
Posteriormente, em 17 de setembro de 2009, embora tenha novamente destacado que o Supremo Tribunal Federal vinha adotando o entendimento deque o preso em flagrante por tráfico de entorpecentes tinha direito à liberdadeprovisória, por expressa vedação do art. 44 da Lei n. 11.343/06, o Min. Eros Grau reformulou seu posicionamento e concedeu liminar em habeas corpus, consignando que o Min. Celso de Mello, ao deferir a liminar requerida no HC 97.976/MG, já havia destacado que o tema estava a merecer reflexão pelo Supremo Tribunal Federal, e terminou por decidir que “a vedação da concessãode liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos princípiosda presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). Daí resultar inadmissível, em face dessas garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal”. E arrematou: “Ainconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável” (STF, HC 100.745/SC, rel. Min. Eros Grau, j. 17-9-2009).
No dia 10 de maio de 2012, enfim, por ocasião do julgamento do HC 104.339/SP, de que foi relator o Min. Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria (vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Luiz Fux), ser inconstitucional a vedação à liberdade provisóriacontida no art. 44 da Lei de Drogas, visto que incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios.
Sobre este tema já nos manifestamos outras vezes – sempre defendendo ainconstitucionalidade da vedação – conforme deixamos claro em nosso livroTóxicos (8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011).
A negativa genérica e abstrata à liberdade provisória, seja qual for aconduta típica imputada – e isso vale também em relação a qualquer crime hediondo ou assemelhado – colide, ademais, com o disposto no art. 310 do CPP, conforme já analisamos cuidadosamente em nosso livro Prisões Cautelares,Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas (1ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011), cuja consulta recomendamos.
4). Conclusão
Ao se permitir a liberdade provisória e condenar pelainconstitucionalidade toda e qualquer vedação ex lege ao benefício, não se está ahomenagear a criminalidade, tampouco aqueles que a patrocinam. É preciso admitir que “há traficantes e traficantes”.
O que se busca, em verdade, é a plenitude do irrenunciável Estado Democrático de Direito e a efetividade das garantias constitucionais alcançadas ao longo dos tempos não sem muitos esforços.
Busca-se restaurar a presunção de inocência; a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório violados.
Com tal proceder, renovam-se os votos de confiança na Magistratura brasileira, acreditando na capacidade de discernimento na avaliação que deve ser feita por seus Ilustres integrantes, caso a caso, na análise da possibilidade, ou não, de se conceder a liberdade provisória.
Em última análise, busca-se a tratativa do humano pelo humano noenfrentamento de questões individuais que cada caso traz, sem olvidar do valorLiberdade. Não se olvidando, ainda, que “não haverá liberdade sempre que as leis permitirem que o homem deixe de ser pessoa e se torne coisa”.[8]
No campo em que gravitam reflexões que conduzem às discussões mais elevadas não há espaço para discursos rasteiros e mofados; calcados em doutrina penal baseada no felizmente superado Ato Institucional nº 5.
Aos leitores, uma reflexão de Aristóteles como fecho deste pequeno trabalho: “o ignorante afirma, o sábio dúvida, o sensato reflete”.
Notas:
[1] Renato Marcão. Estatuto do Desarmamento, 4ª ed.,São Paulo, Saraiva, 2012.
[2] Renato Marcão. Estatuto do Desarmamento, 4ª ed.,São Paulo, Saraiva, 2012.
[3] Renato Marcão. Tóxicos, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011.
[4] Renato Marcão. Tóxicos, 8ª ed., São Paulo, Saraiva, 2011.
[5] Neste sentido: STF, HC 92.747-5/SP, 1ª T., rel. Min. Menezes Direito, DJ de25-4-2008, Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, n. 50, p. 146; STJ, RHC 22.379-SP, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 22-4-2008,Revista Jurídica, n. 366, p. 197; STJ, RHC 22.623-MT, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJU de 22-4-2008, Revista Jurídica, n. 366, p. 192.
[6] Na mesma linha de pensamento já havia se posicionado a Desembargadora doTJMG Jane Silva, enquanto convocada para o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue transcrita: “A gravidade abstrata do delito atribuídoao agente é insuficiente para a manutenção de sua prisão provisória, sob pena deafronta à garantia constitucional de presunção de não-culpabilidade. Precedentes.Da mesma forma, a invocação da repercussão social do delito não se presta paraa justificação da constrição cautelar, sob pena de antecipação do cumprimento dareprimenda, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, notadamente quando aquantidade de drogas encontrada em poder dos agentes não se mostra expressiva. Precedentes. Unicamente a vedação legal contida no artigo 44 da Lei11.343/2006 é insuficiente para o indeferimento da liberdade provisória, notadamente em face da edição da Lei 11.464/2007, posterior e geral em relaçãoa todo e qualquer crime hediondo e/ou assemelhado. Precedentes. Dado provimento ao recurso para deferir ao recorrente os benefícios da liberdadeprovisória” (STJ, RHC 24.349, 6ª T., rela. Mina. Jane Silva, j. 11-11-2008, DJUde 1-12-2008; Boletim IBCCrim n. 194, Jurisprudência, p. 1228).
[7] No v. Acórdão ficou consignado: “(...) o princípio da proporcionalidade visa ainibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria dodesvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões derazoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, rel. Min. Celso de Mello;RTJ 176/578-579, rel. Min. Celso de Mello; ADI 1.063/DF, rel. Min. Celso deMello v.g.)”.
[8] Cesare Becaria, Dos delitos e das penas, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006.
