Introdução
O presente trabalho acadêmico tem o objetivo precípuo de abordar em breves linhas a importância do princípio da ofensividade no contexto do direito penal moderno. Com efeito, a partir do advento do Estado de direito contemporâneo, já não se admite que sejam penalmente sancionados pensamentos, intenções, ideologias, em suma, disposições internas do sujeito que não se traduzem em ações sobre o mundo externo bastantes para lesionar ou vulnerar bens jurídicos relevantes, mormente aqueles constitucionalmente consagrados (vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade etc.).
Princípio da ofensividade: aportes da doutrina e da jurisprudência
Para encetar nossas reflexões, faz-se imprescindível trazer à colação o contributo da teoria do garantismo penal para a elucidação do sentido e do alcance do princípio da ofensividade no contexto do direito penal:
[...] o princípio de lesividade [...] tem o valor de critério polivalente de minimização das proibições penais. E equivale a um princípio de tolerância tendencial da desviação, idôneo para reduzir a intervenção penal ao mínimo necessário e, com isso, para reforçar sua legitimidade e credibilidade. Se o direito penal é um remédio extremo, devem ficar privados de toda relevância jurídica os delitos de mera desobediência, degradados a categoria de dano civil os prejuízos reparáveis e a de ilícito administrativo todas as violações de normas administrativas, os fatos que lesionam bens não essenciais ou os que são, só em abstrato, presumidamente perigosos, evitando, assim, a “fraude de etiquetas”, consistente em qualificar como “administrativas” sanções restritivas da liberdade pessoal que são substancialmente penais.[1] (grifo no original)
Aprofundando e avançandono tema proposto, socorremo-nos ainda dos subsídios doutrinários oferecidos por Francesco C. Palazzo:
Em nível legislativo, o princípio da lesividade (ou da ofensividade), enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar tipos penais que já hajam sido construídos, in abstracto, como fatores indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma.[2] (grifamos)
Em recente julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal denegou habeas corpus, pois entendeu legítima a criminalização do porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, conduta essa plenamente típica. O relator, ministro Gilmar Ferreira Mendes, seguido à unanimidade, assentou que, nos crimes de mera conduta, como são aqueles fatos típicos enquadráveis no rol de núcleos verbais definidos como figuras de perigo abstrato, constantes na Lei nº. 10.826/2003– Estatuto do Desarmamento:
Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional.[3]
Avançando no raciocínio, o ministro Gilmar Mendes entendeu que, no caso sob exame, incide o princípio da ofensividade, pois, no porte de arma, ainda que desmuniciada, ocorre efetiva e frontal lesão à segurança pública, considerando a danosidade inerente ao objeto:
Há, no contexto empírico legitimador da veiculação da norma, aparente lesividade da conduta, porquanto se tutela a segurança pública (art. 6º e 144, CF) e indiretamente a vida, a liberdade, a integridade física e psíquica do indivíduo etc. Há inequívoco interesse público e social na proscrição da conduta. É que a arma de fogo, diferentemente de outros objetos e artefatos (faca, vidro etc.), tem, inerente à sua natureza, a característica da lesividade. A danosidade é intrínseca ao objeto. A questão, portanto, de possíveis injustiças pontuais, de absoluta ausência de significado lesivo deve ser aferida concretamente e não em linha diretiva de ilegitimidade normativa.[4]
Aqui, olvidou o ministro, enfático entusiasta do Estado democrático de direito, que armas de fogo, por si só, não matam, inobstante sua ostentação ser dotada de evidente poder intimidatório, sendo certo que quem mata são as pessoas que as empunham. Nesse diapasão, melhor fundamentação jurídica para caso semelhante foi conferida pela Primeira Turma do Pretório Excelso, em julgado mais antigo, sob a relatoria para o acórdão do ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual o porte consigo de arma de fogo desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição induz atipicidade do fato:
1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em consequência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.[5]
Lúcida e brilhante decisão, tendo em vista que, no Estado de direito democrático e humanista, o direito penal moderno é um direito de exclusiva proteção de bens jurídicos[6], e apenas daqueles bens mais relevantes, de acordo com a tábua de valores constitucionais (vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade etc.), principalmente levando em conta a drasticidade da resposta do Estado quando violada determinada norma impositiva de uma sanção penal.
Conclusão
À guisa de sucinta consideração final, entendemos que o princípio da ofensividade adquire destacada relevância para o sistema de direito penal adequado aos mandamentos supremos emanados do texto constitucional.[7] Ao lado e complementando outros de semelhante envergadura (tais como reserva legal, anterioridade, insignificância, intervenção mínima, proporcionalidade, exclusiva proteção de bens jurídicos, responsabilidade pelo fato), a ofensividade/lesividade compõe o elenco de princípios penais destinados a conferir concretude e efetividade ao Estado democrático de direito, em contraposição às arbitrariedades históricas e até hoje perpetradas, as quais eram e ainda são cometidas em nome de um Estado que assume uma postura de exacerbada intervenção na esfera individual dos cidadãos, suas escolhas pessoais, modos de vida, visões de mundo, idiossincrasias.
Bibliografia
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomeret alii. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. vol.1. 5. ed. rev. e atual. RJ: Forense; SP: Método, 2011.
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.
Notas
[1]FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomeret alii. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 383 e 384.
[2]PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 80.
[3]STF, 2ª T, HC 104410/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 06 mar. 2012.
[4]STF, 2ª T, HC 104410/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgamento em 06 mar. 2012.
[5]STF, 1ª T,RHC 81057/SP, Relª. Minª. ELLEN GRACIE, Rel. para o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgamento em 25 mai. 2004.
[6]No mesmo sentido: MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. vol.1. 5. ed. rev. e atual. RJ: Forense; SP: Método, 2011, p. 45.
[7]Nessa senda, vale referir que, para Ferrajoli, o princípio da lesividade: “[...] tem tido um papel essencial na definição do moderno Estado de direito e na elaboração, quando menos teórica, de um direito penal mínimo, facilitando uma fundamentação não teológica nem ética, senão laica e jurídica, orientando-o para a função de defesa dos sujeitos mais frágeis por meio da tutela de direitos e interesses considerados necessáriose fundamentais”. (grifos no original)FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomeret alii. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 374.
