Substancialismo, formalismo e argumentação jurídica

Sumário: Introdução. 1. A conjuntura atual do Direito. 2. Do papel da hermenêutica no cenário atual. 3. Alguns óbices à hermenêutica proposta. 3.1 Sobre a tese do legislador negativo. 3.2 Da função instrumental do processo. 4. Do necessário Equilíbrio entre Formalismo e Substancialismo e do papel da argumentação jurídica. Conclusão. Referências.

Resumo: O presente artigo pretende discorrer acerca da necessidade de uma hermenêutica jurídica que busque não só a manutenção de uma coerência formal das normas no ordenamento jurídico, mas que também, e principalmente, seja capaz da garantir a realização dos valores materiais acolhidos pela Constituição, mormente no campo dos Direitos Fundamentais. Parte-se aqui do pressuposto de que o Direito possui a finalidade de viabilizar uma convivência social baseada na cooperação e solidariedade e que as formas do Direito não possuem valor em si mesmas, mas tão somente quando quando propiciam a realização dos valores acima referidos.

Introdução

A instrumentalidade das formas não é tema novo na seara acadêmica do Direito. Mas aqui se pretende uma visão um pouco mais abrangente sobre o tema do que aquela que é comumente encontrada nos manuais. Não só para relativizar os requisitos formais para a prática de atos jurídicos ou as formalidades procedimentais reside a utilidade e alcance da noção de instrumentalidade das formas.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao discorrer sobre a diferença entre formalismo e formalismo-valorativo no processo civil, afirma que formalismo não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais e a organização do processo como um todo, visando atingir suas finalidades primordiais^[1].

Aqui se entende que não há óbice para extravasar esta acertada visão para a compreensão do ordenamento jurídico como um todo. Entendendo o ordenamento como um conjunto de normas que organiza a convivência social, regulando a conduta humana em sua interferência intersubjetiva, há que se privilegiar sempre aquela interpretação das normas que privilegie sua função de realizar determinados valores, em detrimento de interpretações que compreendam a norma de maneira isolada, como se a conduta humana fosse regulada em tal ou qual sentido por mero capricho do legislador.

O convívio social pode ser compreendido como um processo, em que certas condutas são permitidas ou estimuladas, e outras são proibidas ou desestimuladas, em atenção a determinados fins ou valores, acolhidos pela sociedade como dignos de proteção. Assim, as técnicas hermenêuticas devem ser utilizadas para interpretar as normas que regulam aquelas condutas no sentido em que melhor se prestem para a realização dos valores eleitos.

Neste sentido, é na idéia de Direitos Fundamentais que serão encontrados os valores mais altos que cada sociedade erige para si mesma. É daí que surgirão os vetores hermenêuticos que deverão guiar o intérprete na construção do sentido das normas, a partir dos textos normativos.

1. A Conjuntura atual do Direito.

A questão ora proposta adquire uma importância singular diante do cenário jurídico filosófico que atualmente se apresenta perante a ciência do direito, cenário este caracterizado por uma reaproximação do direito com a ética e os valores e por uma considerável relativização da força do direito legislado nas decisões judiciais (se comparada com a força que a lei possuía no cenário positivista que vigeu até a primeira metade do século XX).

Durante o positivismo, justamente pela pretensão de conferir cientificidade ao Direito, buscou-se uma demarcação rígida entre o Direito e os valores, devendo as decisões jurídicas se fundamentar na análise da validade formal das leis, potencialmente aplicáveis, e em um processo de subsunção dos fatos às leis para extração das conseqüências jurídicas.

Ocorre que este modelo não se mostrou convincente e tampouco conseguiu se sustentar da forma como proposto. Por um lado, a adoção de uma postura legalista e formalista acabou servindo para legitimar abusos Estatais e mesmo ofensas aos direitos humanos. Como a questão da validade das leis era abordada apenas (ou majoritariamente) sob a perspectiva formal, houve a admissão de conteúdos legais que hoje seriam inconcebíveis no âmbito de um Estado Constitucional de Direito. Por outro lado, o modelo proposto acabou, em grande parte, não refletindo o que acontecia na prática jurisprudencial, diante da incompatibilidade entre o modelo puramente subsuntivo e o non liquet.

Com efeito, Karl Larenz leciona que o legislador, ao estatuir uma norma, deixa-se guiar por certas intenções e considerações de justiça e que sua aplicação (mesmo num pretenso modelo de subsunção) implica a acolher de modo adequado a valoração contida na norma ao julgar o caso. Assim, é peculiaridade da ciência do Direito e da jurisprudência terem de tratar quase que exclusivamente com valorações. Até mesmo a decisão sobre se as premissas fáticas adequam-se ou não às previsões normativas implica em valoração, restando equívoco acreditar que a aplicação das normas se esgota num procedimento lógico de subsunção^[2].

Com a flexibilização das premissas positivistas, e a ascensão dos princípios a um protagonismo no ordenamento jurídico, houve uma reaproximação entre o direito e os valores. Ocorre que neste cenário, cresceu também a ânsia por um critério que seja capaz de oferecer, ainda que minimamente, alguma possibilidade de controle crítico das decisões judiciais. A segurança jurídica se viu de certa forma afetada pela possibilidade do afastamento de regras (mesmo as válidas) e de decisões fundamentadas em princípios, muitas vezes implícitos.

Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, em artigo conjunto, também abordaram o tema aqui retratado^[3]. Os autores fazem uma breve análise histórica da filosofia do Direito partindo do jusnaturalismo moderno (século XVI), passando pelo positivismo que dominou o pensamento jusfilosófico ao longo do século XIX e primeira metade do século XX , e desembocando no que denominam de pós-positivismo, termo que, apesar das críticas contra ele dirigidas, vem obtendo um certo consenso doutrinário para a designação do atual estágio da filosofia do Direito.^[4]

Segundo os autores, o pós-positivismo, no contexto do qual observamos a crescente ascensão do papel dos princípios dentro do ordenamento jurídico, é uma denominação provisória para um ideário difuso que trabalha relacionando valores, princípios e regras (aspectos da denominada nova hermenêutica constitucional) e a teoria dos direitos fundamentais, no bojo da qual o princípio da dignidade da pessoa humana recebe o papel de eixo central. Neste mesmo contexto ocorre a valorização dos princípios, a incorporação dos mesmos nos textos constitucionais com o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica, tudo isto estruturado de forma a possibilitar uma reaproximação entre Direito e Ética, cujo afastamento tinha ocorrido durante o reinado do positivismo.^[5]

Passando ao largo do dissenso acerca dos melhores critérios para a distinção entre princípios e regras, aqui se concorda com L. R. Barroso e A. P. de Barcellos quando afirmam que no estágio atual da filosofia do Direito a Constituição é visualizada como um “sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central”^[6].

Manuel Atienza leciona que os déficits do jusnaturalismo e do positivismo como concepções do direito explicam a gestação de uma nova perspectiva do Direito que possui alguns traços característicos, entre os quais se pode citar: a) a importância outorgada aos princípios como elementos necessários de um sistema jurídico; b) a tendência a considerar as normas a partir do seu papel no arrazoamento prático, e não da sua estrutura lógica; c) a importância da hermenêutica como processo racional conformador do direito; d) a consideração da validade material das normas, além da formal; e) a insuficiência do legalismo e a necessidade de uma interpretação conforme aos princípios constitucionais; f) a tendência de integração entre as esferas da razão prática: Direito, moral e política; g) a idéia de que a razão jurídica, como razão prática, se guia não somente pelo êxito, mas também pela pretensão de correção e justiça; h) a importância da argumentação jurídica como característica essencial de uma sociedade democrática; i) a convicção de que existem critérios objetivos que outorgam um caráter racional à prática da justificação das decisões, ainda que se aceite que existe mais de uma resposta correta para certos casos.^[7]

Entre os diversos princípios constitucionais amplamente debatidos pela doutrina e largamente mencionado na jurisprudência em decisões importantes, encontra-se o princípio da proporcionalidade. A discussão sobre o mesmo se revela, ao mesmo tempo, encantadora e aterrorizante. A leitura do que já foi afirmado sobre o referido princípio encanta porque se apresenta como instrumento para a solução de casos que antes eram considerados até mesmo insindicáveis judicialmente. Por outro lado, a conjectura sobre o que não se discute sobre o mesmo aterroriza porque ele pode servir de pretextos para grandes abusos e uma subversão da ordem democrática.

O princípio da proporcionalidade tem sido apresentado pela doutrina e pela jurisprudência como uma espécie de panacéia para todas as questões de ponderação relativas à solução de casos difíceis. Não há dúvida que o desenvolvimento teórico realizado acerca da noção de proporcionalidade se revelou como um importante instrumento que possibilitou uma abordagem racional(izável) de problemas jurídicos de difícil enfrentamento, tal como o controle de atos discricionários da Administração Pública ou das leis que importam em restrições aos direitos fundamentais.

Não obstante, sem uma fundamentação adequada, o referido princípio apenas desloca o âmbito do abuso de discricionariedade da decisão legislativa ou executiva para a decisão judicial. Ressalte-se que, pelo menos em alguns aspectos, o problema do abuso da discricionariedade no âmbito judicial possui um potencial ofensivo até maior do que o mesmo problema no âmbito dos demais poderes. Apenas para evitar um alongamento no tema, que não é o cerne do presente citam-se, a título exemplificativo, duas razões para tal afirmação.

A primeira se refere à questão da legitimação democrática. Os membros do poder executivo e legislativo são legitimados através do processo eleitoral justamente para a tomada de decisões de cunho político que estão intimamente ligadas à idéia de discricionariedade. Assim, se importantes temas dependem de uma valoração para uma definição normativa (ex. pesquisas com células tronco, despenalização do aborto, redução da maioridade penal, políticas públicas relativas aos direitos sociais, entre outras), pelo menos em tese é preferível que esta valoração seja realizada por aqueles que foram legitimados através do processo democrático eleitoral.

A segunda razão se relaciona com o fato de uma das funções do poder judiciário consistir justamente no controle dos atos dos demais poderes. Primeiro porque o abuso da discricionariedade nos outros poderes podem ser sanados através do controle judicial, enquanto que as decisões judiciais não são passíveis de controle externo^[8]. Segundo porque se no controle de um vício, o judiciário repete justamente o vício que pretendia remediar, simplesmente não houve o desempenho da função a que se propôs a decisão judicial.

2. Do Papel da Hermenêutica no cenário atual.

É nesse cenário acima retratado que a hermenêutica jurídica ganha força como instrumento indispensável para romper com o rigor formalista, buscando maximizar a função do ordenamento de concretização dos valores materiais acolhidos pela sociedade, especialmente aqueles já expostos no texto da Constituição.

Já se encontra bastante sedimentada a noção de que não se deve confundir norma com dispositivo. Conforme Humberto Ávila, norma não se confunde com o texto ou conjunto de textos. Ela é o conteúdo de sentido construído a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas, o seu resultado^[9].

O papel da hermenêutica torna-se ainda mais importante diante da constatação de que o legislador, na prática, muitas vezes não elabora o texto normativo com atenção aos valores eleitos pela sociedade no contrato social explicitado pela Constituição. A mecânica da democracia no Brasil e o perfil elitista do legislador, muitas vezes desemboca na produção de um direito dissociado da realidade social.

Mas se é assim, e se a norma não é um produto acabado fornecido pelo texto normativo, mas o resultado da construção hermenêutica realizada no momento da aplicação da lei, então cabe ao intérprete, na medida possível, operar esta construção com vistas à concretização dos valores já referidos.

Lênio Luiz Streck se apóia em Ferrajoli e na idéia de garantismo por esse desenvolvida para falar de uma mudança de paradigma que foi operada no constitucionalismo do pós-guerra a partir da segunda metade do século XX. Fala do movimento que levou vários Estados a reconhecerem, no próprio texto da Constituição, não só uma sujeição dos poderes estatais (inclusive o legislativo) ao Direito, mas também diversos direitos fundamentais que passaram a constituir fundamentos mesmo do Estado e que alcançaram inclusive o plano internacional através da Declaração Universal dos Direitos do Homem^[10].

Com efeito, altera-se aquele panorama edificado em grande parte sobre a Teoria Pura de Kelsen, no qual não havia que se falar numa subordinação do legislador à uma ordem objetiva de valores, de forma que todo conteúdo material legislativo estaria devidamente legitimado desde que a elaboração das normas tivessem obedecido aos requisitos formais de validade.

Diversas são as alterações promovidas pela mudança de paradigma a que alude Streck, que incluem, entre outras, as seguintes.

Uma alteração das condições de validade das leis, que ao lado dos requisitos de validade formal passam também a depender de uma coadunação com as normas constitucionais substantivas. Isto é, dependem de uma coerência com os princípios de justiça estabelecidos na Constituição. Altera-se a natureza da jurisdição que não mais se limita a subsumir os fatos às previsões normativas para daí extrair a solução a ser aplicada no caso concreto, mas implica, em primeiro lugar, uma sujeição à Constituição, do que deriva uma necessidade permanente de análise crítica das normas que, em tese, seriam aplicáveis ao caso, de forma a promover sempre uma interpretação conforme a Constituição e, quando for o caso, o afastamento das normas que sejam inválidas formal ou materialmente através da declaração de inconstitucionalidade^[11].

Pode-se ainda falar em uma alteração do papel da ciência do Direito à qual também cabe uma análise crítica da legislação vigente e a formulação e discussão de técnicas que auxiliem o intérprete e o aplicador da lei a evitarem a consagração de inconstitucionalidades que de outra forma decorreriam de uma aplicação imponderada das normas legais^[12].

Da constitucionalização rígida dos direitos fundamentais, surgem para o Estado direitos e obrigações que produzem uma dimensão substancial na democracia de forma que nem tudo que for decidido pela maioria representada pelo parlamento, ainda que com obediência aos requisitos formais de validade pode ser considerado constitucional. A dimensão material a que se aludiu reduz as balizas constitucionais dentro das quais a ação dos poderes públicos é permitida. Especificamente para o legislador, estabelece determinados conteúdos que são obrigatórios e outros que são proibidos nos atos legislativos, estes conteúdos independem do posicionamento da maioria que esteja ocupando o poder político. Não é por outro motivo que a última alteração a que Streck (ainda apoiado em Ferrajoli) faz referência é justamente uma mudança na relação entre direito e política, convertendo-se esta em instrumento da atuação daquele, subordinada aos vínculos impostos pelos princípios constitucionais^[13].

3. Alguns óbices à hermenêutica proposta.

Em que pese o relativo consenso doutrinário acerca das idéias acima expostas, as mesmas vem recebendo pouca atenção quando se trata da prática cotidiana do Direito, seja nos tribunais, em que tanto as partes quantos os juízes se apegam a um formalismo excessivo, seja nas salas de aula (a exceção, talvez, no âmbito da pós-graduação stricto sensu), em que o ensino jurídico é ministrado de forma majoritariamente acrítica.

Além disso, existem questões conceituais a serem superadas na busca pela razoável delimitação do papel do intérprete na construção dos sentidos normativos, uma vez que parece claro que o trabalho do legislador não pode ser ignorado nessa tarefa, sob pena de violação às idéias de democracia representativa e separação dos poderes.

Assim, apenas a título exemplificativo, algumas dessas questões serão aqui brevemente analisadas, sem qualquer pretensão, salvo, se possível, a de instigar o leitor a se aprofundar no assunto.

3.1 Sobre a tese do legislador negativo.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo das últimas décadas, desenvolveu uma tese relativa aos limites materiais de sua própria atuação: a “tese do legislador negativo”, segundo a qual o Poder Judiciário tem a função de legislar negativamente, eliminando do ordenamento jurídico a norma incompatível com a Constituição, mediante um juízo de exclusão, mas não podendo criar norma jurídica geral diversa da instituída pelo Poder Legislativo.^[14]

Segundo Humberto Ávila, há dois fundamentos concorrentes para a tese do legislador negativo, um de natureza formal e outro de caráter material: o primeiro consistiria na proibição de pronunciamento positivo, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, mediante criação de norma geral, por ser esse controle circunscrito ao exame da compatibilidade da norma com a Constituição; o segundo (material) consistiria na proibição do Poder Judiciário exercer competência privativa do Poder Legislativo, o que importaria na violação do princípio da Separação dos Poderes^[15].

O mesmo autor destaca que a referida tese não pode ser utilizada incondicionalmente. No controle concentrado (ADI ou ADC), em que se deve aferir a constitucionalidade de lei em tese, tal como posta, existe um limite à competência do Poder Judiciário. Porém, nos demais casos, não havendo limite decorrente do objeto da ação, não se pode impedir o Poder Judiciário de instituir a norma individual para o caso concreto. Bem ao contrário: é dever do Poder Judiciário dizer o direito^[16].

Assim, o uso irrestrito dessa tese pelos tribunais inferiores, desvinculado dos fundamentos que lhe atribuem sentido pode se constituir em óbice ao dever constitucional atribuído ao Poder Judiciário de julgar o caso concreto. Ainda segundo Ávila, o uso incondicional da tese do legislador negativo negligencia a inarredável necessidade de construção das significações normativas pelo Poder Judiciário. O fundamento da teoria do legislador negativo seria incorreto, ao partir do pressuposto de que há significados incorporados ao texto e normas com sentido inequívoco.

3.2 Da função instrumental do processo.

Mesmo na seara do Direito Processual, onde a cogência das formas previstas em lei são geralmente encaradas como garantias do jurisdicionado, as idéias acima mantém sua validade. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, por exemplo, discorre sobre a diferença entre formalismo (puro ou excessivo) e formalismo-valorativo.

Para o referido autor, formalismo não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais e a organização do processo como um todo, visando atingir suas finalidades primordiais^[17].

O processo, como um rito previamente organizado, é essencial para que o embate entre as partes ocorra de forma justa e previsível. Trata-se de estabelecer as regras do jogo antes que o mesmo comece, o que é indispensável para sua operacionalidade.

Ademais, o prévio estabelecimento das regras processuais não só é essencial para o equilíbrio das partes, como também é indispensável para o equilíbrio entre elas e o juiz. Atuam como garantia das partes contra o arbítrio do juiz, já que, caso o procedimento fosse estabelecido de forma individualizada, conforme cada caso concreto, aumentaria o espaço para o decisionismo, pois o procedimento poderia ser estabelecido de forma a privilegiar um determinado resultado pretendido.

Neste sentido, o formalismo processual não é um mal em si, pelo contrário, é um instrumento necessário para fornecer um mínimo de segurança às partes. Não se pode esquecer que dentre aqueles valores materiais acolhidos pela sociedade brasileira no contrato social expresso através da Constituição encontram-se justamente a segurança jurídica e a certeza do direito.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira leciona que o formalismo é elemento fundador, no processo, tanto da efetividade (ao organizar e ordenar o rito, que de outra maneira seria caótico) quanto da segurança (ao disciplinar os poderes dos atores processuais). Entretanto, o processo, como produto cultural, também é imbuído dos valores que informam esta mesma cultura. Assim, é inadequado concebê-lo como um mero ordenamento de atividades, de cunho exclusivamente técnico, estabelecido de modo arbitrário pelo legislador. Sua estrutura depende dos valores adotados, logo, não se trata de mera adaptação técnica do processo a um fim determinado, mas de uma escolha política, ligada às formas e ao objetivo da própria administração processual. A questão axiológica, portanto, permeia todo o sistema jurídico, inclusive na configuração do processo. Finaliza o autor afirmando que mesmo as normas que aparentemente apenas regulam o procedimento, não resultam apenas de considerações práticas, mas constituem expressão das concepções sociais, éticas, econômicas, políticas e jurídicas subjacentes a determinada sociedade^[18].