6. CONCLUSÃO
Conforme exposto ao longo deste artigo, na medida em que as exigências para a habilitação devem ser as mínimas possíveis, é razoável que se adote a interpretação de que a comprovação da regularidade fiscal siga tal diretriz.
Como consequência, a prova da regularidade fiscal deve ser efetuada apenas perante a pessoa jurídica contratante e, essa prova, deve estar afeta ao ramo de atividade do interessado em contratar com a Administração Pública, registrando-se que essa comprovação não há que se limitar ao âmbito da atividade objeto da licitação, entendido como pressuposto do desempenho idôneo dessa atividade, uma vez que não é admissível que a União contrate quem possua débitos para com ela.
Portanto, nas licitações realizadas por órgãos federais e submetidas aos ritos da Lei nº 8.666, de 1993, da Lei nº 10.520, de 2002, bem como nas contratações diretas, deve-se exigir, daquele que pretende cumprir o objeto licitado, como critério de habilitação no certame, a regularidade fiscal apenas perante a Fazenda Nacional.
7. BIBLIOGRAFIA
Cardoso, André Guskow. Os limites às exigências de regularidade fiscal em licitações. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 35, janeiro/2010, disponível em: <http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=35&artigo=18.
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 227/228.
Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Licitações com menos burocracia. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/19295/18859)>Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009.
MACHADO, Hugo de Brito. A exigência de certidões negativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 53, 1 jan, 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2559>.
Meireles, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1998.
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Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994
Notas
[1] Parafraseando o eminente doutrinador Marçal Justen Filho, no que tange à regularidade para com a Fazenda, “esse é um dos temas mais complexos e problemáticos da Lei de Licitações. Existem inúmeros ângulos a ser enfrentados”. (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009, p. 402).
[2] E, por conseguinte, toda a sociedade, uma vez que o Brasil vive sob a égide de Estado Democrático de Direito, em que “todo poder emana do povo”, consoante o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.
[3] “Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública”.
[4] Op. cit. p. 469.
[5] Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.383.
[6] Há que se ressaltar que a Administração deve ponderar as hipóteses em que a dispensa de tais documentos não ensejará uma insegurança nas suas contratações.
[7] Pereira Junior, Jessé Torres. Op. cit. p. 338.
[8] Meireles, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo:Malheiros, 1998, p.137.
[9] Op. cit. p. 402.
[10] O Egrégio Tribunal de Contas da União, em sua Decisão nº 705/94 – Plenário –, que ‘nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior’. Grifou-se.
O mesmo TCU afirma, na Decisão nº 1.241/2002 – Plenário –, que se deve ater ‘à exigência de comprovação de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS –, quando da dispensa ou inexigibilidade de licitação, tanto na contratação como na efetuação de pagamentos (art. 195, Inciso I, § 3º da CF de 1988 art. 47, I, alínea "a" da Lei nº 8.212, de 1991, art. 27, alínea "a" da Lei nº 8.036, de 1990 e art. 2º da Lei nº 9.012, de 1995)’. Grifou-se.
Igualmente, o TCU repetiu tal exigência, no Acórdão nº 1349/2008 – Primeira Câmara: “(...)1.3.2. exija, no ato da assinatura do contrato e a cada pagamento referente à ajuste de execução continuada ou parcelada, a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda Federal, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e dos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666, de 1993;”. Grifou-se.
[11] A deliberação transmitida por tal Acórdão alterou a decisão veiculada pelo Acórdão nº 725/2007 – Plenário –, a qual determinava à Infraero que “exija comprovação de regularidade fiscal, mesmo de empresas contratadas por meio de dispensa de licitação, fundamentada nos incisos I e II, do art. 24, da Lei 8.666/93”.
[12]Comentários à lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, p. 329.
[13] Conforme determina a Constituição Federal de 1988, “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...)”. Grifou-se.
[14] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 227/228.
[15] “A leitura atenta da Constituição Brasileira de 1988, especialmente dos Títulos VI (Da Tributação e do Orçamento) e VII (Da Ordem Econômica e Financeira), permite observar que o financiamento dos gastos públicos do Estado brasileiro se faz mediante pagamento de tributos, visto que, de regra, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173).
Não se trata de opção aleatória ou impensada do legislador constituinte, mas antes um contrato social, no sentido do termo utilizado por J. J. Rousseau, em que os brasileiros acordaram que o Estado seria primordialmente financiado por intermédio de uma contribuição pecuniária devida por todos os detentores de capacidade contributiva.
Por isso - e apesar de não estar escrito expressamente -, é possível verificar a existência de um dever fundamental de pagar tributos ao lado de outros deveres fundamentais, como os deveres de participação política, de proteger o meio ambiente, proteger o patrimônio cultural, defender a Nação etc.
O dever fundamental de pagar tributos é o reverso da medalha dos direitos fundamentais. Afinal, como lembra José Casalta Nabais: ‘os direitos, todos os direitos, porque não são dádiva divina nem frutos da natureza, porque não são auto-realizáveis nem podem ser realisticamente protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperação social e a responsabilidade individual. Daí decorre que a melhor abordagem para os direitos seja vê-los como liberdades privadas com custos públicos. Na verdade, todos os direitos têm custos comunitários, ou seja, custos financeiros públicos. Têm, portanto, custos públicos não só os modernos direitos sociais, aos quais toda a gente facilmente aponta esses custos, mas também têm custos públicos os clássicos direitos e liberdades, em relação aos quais, por via de regra, tais custos tendem a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento. Por conseguinte, não há direitos gratuitos, direitos de borla, uma vez que todos eles se nos apresentam como bens públicos em sentido estrito’”(FURLAN, Anderson. A LC nº 123/2006 e a responsabilidade Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário nº 140, São Paulo: Dialética, maio de 2007, pp. 7-13). Grifou-se.
[16] Alguns doutrinadores já entenderam que a exigência de natureza fiscal, contemplada na Lei de Licitações, seria inconstitucional, com fulcro na literalidade da parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, uma vez que o constituinte utilizou a expressão “o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Construiu-se, assim, um raciocínio que propugnava que a habilitação nas licitações estava restrita aos aspectos técnicos e econômico-financeiros. Por exclusão, exigências pertinentes aos aspectos jurídico e fiscal estariam vedados. (Rigolin, Ivan Barbosa e Bottino, Marco Tulio. Manual Prático das Licitações. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 41). Registre-se que essa interpretação é repelida pela boa doutrina, a exemplo do que se extrai da lição de Carlos Ari Sundfeld: “(...) não vemos inconstitucionalidade na indicação da regularidade fiscal como condição de habilitação (em licitação). (...) Isso não pode implicar em eliminar a incidência, no campo das licitações, da técnica, generalizada no Direito, de interditar o exercício de certos direitos (como o de contratar com a Administração) em decorrência da prática de ilícitos. A regularidade das obrigações tributárias não é uma questão secundária e irrelevante. É, para o próprio Estado – e para a sociedade que recebe seus serviços – questão vital. Daí a razoabilidade da lei condicionando a aquisição ou o exercício de certos direitos de natureza econômica à regularidade fiscal”. (Sundfeld, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 122). Grifou-se.
[17] Marçal Justen Filho noticia decisão do E. TCU no sentido de que “a cobrança de dívidas de licitantes perante a instituição realizadora do procedimento licitatório deve ser buscada pelos meios administrativos ou judiciais adequados. A quitação dessas dívidas como condição para contratação com a entidade não pode ser empreendida por falta de permissivo legal. Admitir sua realização seria criar procedimento de afronta ao princípio da legalidade que rege a Administração e de estabelecimento de meio abusivo de cobrança” (Acórdão nº 965/2003 - Primeira Câmara. APUD Justen Filho, Marçal. Op. cit. p 405).
[18] RE 576320/SP, Relator ministro Carlos Ayres Brito, julgado em 25/05/2010: “no julgamento plenário do RE 413.782, 17.03.2005, Marco Aurélio, o Tribunal reafirmou o princípio subjacente às Súmulas 70, 363 e 547, contido no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, e afastou a possibilidade de a Fazenda Pública impor penalidades que inviabilizem o exercício da atividade empresarial no intuito de recolher tributos atrasados. No mesmo sentido, v.g. RE 231.543, Ilmar, RTJ 169/1.085; RE 115.452-ED-EDv, Velloso, RTJ 138/847”.
[19] “Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências”.
[20] Justen Filho, Marçal. Op. cit. p. 400.
[21] Cf. Acórdão nº 1391/2009 – Plenário.
[22] Neves, Marcelo. Extensão da Exigência de Regularidade Fiscal na fase de habilitação do procedimento licitatório. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 14, abril/maio/junho, 2008. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em 14 de outubro de 2011.
[23] Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Licitações com menos burocracia. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/19295/18859)>. Acesso em 14 de dezembro 2011.
[24] Cardoso, André Guskow. Os limites às exigências de regularidade fiscal em licitações. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 35, janeiro/2010, disponível em: <http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=35&artigo=18, acesso em 14 de dezembro de 2011.
[25] Acórdão nº 2295/2007 – Segunda Câmara.
[26] Consigne-se que o eminente autor permanece com tal posição, consoante se vislumbra da 13ª edição de sua mencionada obra, p. 404. Em recente julgado, o E. TCU parece ter reafirmado tal posicionamento, ao decidir que “a exigência de prova de inscrição em cadastro de contribuintes estadual, para contratação cujo objeto refere-se a atividade de competência tributária municipal, contraria o art. 29, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993” (Acórdão nº 2.495/2010 – Plenário).
[27] Justen Filho, Marçal. Op. cit, p. 403.
[28] MACHADO, Hugo de Brito. A exigência de certidões negativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, nº 53, jan. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2559>. Acesso em 10 de novembro 2011.
[29] Op. cit. p. 406/407.
