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TIT firma entendimento sobre documentos inidôneos e créditos de ICMS

Em relação às operações com circulação de mercadorias, a Fazenda Pública intensificou a fiscalização da emissão de documentos fiscais inidôneos, efetuando autuações nas pessoas dos adquirentes das mercadorias. isso porque os documentos emitidos são utilizados no creditamento do ICMS na operação subsequente, ou seja, o adquirente compra a mercadoria, recebe a nota fiscal com recolhimento de ICMS e na revenda da mesma poderá utilizar esse ICMS recolhido como crédito.

A discussão que ganha causa está associada à responsabilização do adquirente de mercadoria quando da declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa vendedora.

Nesse sentido, no que concernem as operações com circulação de mercadorias, a Fazenda Pública fechou o cerco sobre a emissão de documentos fiscais inidôneos, efetuando autuações nas pessoas dos adquirentes das mercadorias. A justificativa ocorre ao passo que os documentos emitidos são utilizados no creditamento do ICMS na operação subsequente, ou seja, o adquirente compra a mercadoria, recebe a nota fiscal com recolhimento de ICMS e na revenda da mesma poderá utilizar esse ICMS recolhido como crédito.

Visto o crescente número de autuações e recursos interpostos pelos adquirentes, o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo reuniu-se no final de maio de 2012 para firmar decisão modelo e requisitos a serem analisados antes da imposição de infração[1]. Determinando-se melhor julgamento no procedimento fiscalizatório, bem como no processo de declaração de inidoneidade, respeitando-se a irretroatividade dos efeitos de sua publicação e a boa-fé do adquirente que efetuou a operação com as mercadorias anteriormente à instauração de qualquer fiscalização sobre a empresa vendedora.

O sistema tributário brasileiro firmou em sua legislação que a prestação de pagamento e recolhimento de tributos são devidos por aquele que coaduna com o fato ensejador da hipótese de incidência. Nos artigos 121 e 122, do Código Tributário Nacional, expressa-se a qualificação de cada indivíduo para seu enquadramento como devedor da Administração Pública.

Visível de se constatar é que a legitimidade do sujeito passivo na relação tributária deve ser demonstrada no seu enquadramento nos preceitos legais, isto é, nos requisitos que o caracterizem como contribuinte ou responsável.

Devemos observar que há situações as quais o imposto sofrerá a tributação em forma de substituição, ou seja, a responsabilidade de arcar com o tributo é direcionada a outrem. Entretanto, a responsabilidade por substituição exige que haja conexão entre o fato e o indivíduo.

Porém, no que diz respeito aos documentos inidôneos, a Fazenda tem apresentado como sujeitos passivos terceiros à relação jurídico-tributária que não concorreram para a fraude fiscal.

O processo de declaração de inidoneidade deve respeitar um procedimento específico na fiscalização, como bem demonstra o Ofício Circular DEAT – G – Série “O&M” 06/94, e as Portarias CAT 19/2001 e 67/1982.

As orientações são de que o fiscalizador proceda as diligências para constatar a devida situação do estabelecimento comercial e, também, imprescindível à localização dos representantes legais. Após, será lavrado o Termo de Diligência Fiscal com todos os fatos descritos pelo agente fiscal, um Relatório de Apuração e a Declaração de Inidoneidade, fundamentada pelas provas colhidas.

Desse modo, a fiscalização tributária deve, essencialmente, localizar a empresa, bem como seus representantes legais, que emitiu as notas fiscais até então consideradas como inidôneas. Localizando-se a empresa, é cediço que o possível Auto de Infração e Imposição de Multa deva incidir sobre a mesma e não perante o terceiro.

Entende-se que o processo de declaração de inidoneidade deve esgotar todos os meios para localização do contribuinte que emitiu as notas fiscais consideradas frias. A falta de requisitos essenciais para o procedimento administrativo fica caracterizada com a consequente nulidade do ato, uma vez que não observou todos os pressupostos necessários para sua validade. [2]

Tem-se observado que no processo de declaração de inidoneidade a Administração Pública retroage os efeitos da declaração, por muitas vezes, a data do início de atividade da empresa emitente das notas fiscais consideradas “frias”.

Porém, a retroatividade de efeitos é ilegítima, tendo em vista que a publicidade do ato administrativo ocorre após as operações efetuadas entre as partes, isto é, se a ciência da empresa adquirente de que a empresa emitente de notas fiscais estava sendo fiscalizada e da constatação de irregularidades deu-se após a finalização das operações não é possível a retroatividade e responsabilidade do adquirente.

Desse modo, o efeito da cassação da inscrição estadual e consequente consideração de inidoneidade de uma empresa não tem o condão de retroagir, seus efeitos não são ex tunc, mas sim ex nunc, ou seja, do momento da decretação de cassação e inidoneidade para frente, uma vez que os atos administrativos somente produzem efeitos a partir de sua publicação.

E assim afirmamos categoricamente: “o adquirente da mercadoria não pode ser responsabilizado pelo pagamento do ICMS pela operação que corretamente efetivou com pessoa jurídica inscrita com cadastro ativo e regular, ainda mais pelo fato de comprovação nos documentos fiscais”.

Outro aspecto que se fixou no julgamento realizado pelo TIT está na comprovação de boa-fé do adquirente. No acórdão julgado em 29 de maio de 2012, o TIT declarou que para caracterizar a boa-fé do adquirente e fazer jus ao crédito de ICMS há necessidade de: demonstração de veracidade da operação de compra e venda; declaração de inidoneidade posterior à celebração do negócio jurídico efetivo e consequente emissão das referidas notas fiscais; comprovação de que o adquirente verificou a regularidade da empresa; comprovação de pagamento às empresas cujas notas foram declaradas inidôneas.[3]

Fica confirmado que o adquirente ao atuar de boa-fé, efetuar o pagamento das operações com mercadorias, bem como a empresa vendedora estar à época da operação em situação regular, não há que se falar em responsabilização do mesmo. Salientamos veementemente: “a responsabilidade tributária somente pode ser conferida por lei e, ainda, quando o sujeito participar ou se beneficiar da situação errônea perante o Fisco”.

Nesse diapasão, é mister que a responsabilização do terceiro deverá ser imputada somente nos casos de não enquadramento nos requisitos, de modo contrário, configurar-se-á poder abusivo e ilegal.


Notas

[1] A decisão foi proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas. Recurso Especial 296166/2010. Câmara Superior. Relator: Juiz Gianpaulo Camilo Dringoli. Sessão: 29/05/2012.

[2] Esse é o entendimento do TIT. Processo DRT 14 – 1257/1990. J: 25/08/1998.

[3] Tais requisitos podem ser vistos no Tribunal de Impostos e Taxas. Recurso Especial 296166/2010. Câmara Superior. Relator: Juiz Gianpaulo Camilo Dringoli. Sessão: 29/05/2012. p 7/8.

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Norma Gavilãn Tonellatti

Advogada da Souza Rodrigues e Lisboa Advogados

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TONELLATTI, Norma Gavilãn. TIT firma entendimento sobre documentos inidôneos e créditos de ICMS. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3325, 8 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22325. Acesso em: 22 mai. 2022.

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