1-) Introdução
Com a Constituição da República de 1988 foi inaugurada uma nova fase na democracia brasileira, sendo que nunca antes foi dada tanta importância aos direitos fundamentais como no atual modelo constitucional. Nesse contexto, ganhou destaque o caráter multifuncional desses direitos, uma vez que eles devem ser analisados sob dois aspectos: como direitos de defesa e como imperativos de tutela.
Historicamente, os direitos fundamentais figuram essencialmente como posições jurídicas subjetivas, oponíveis exclusivamente ao Estado. Em outras palavras, eles objetivam proteger o indivíduo contra os abusos estatais. Trata-se de uma eficácia vertical, de baixo para cima e que se baseia na falsa premissa de que o poder público é o único agressor dos direitos fundamentais. É nessa perspectiva que falamos em direito de defesa, já que estes exigem uma abstenção do Estado, impedindo intervenções abusivas na vida do indivíduo.
Contudo, com o passar do tempo ficou claro que os direitos fundamentais não são ameaçados apenas pelas ações do Estado, mas também por pessoas privadas (atentados contra a vida, a propriedade, a honra etc.). Diante desta constatação, surgiu a necessidade de expansão da sua força garantista, exigindo-se, para tanto, uma atuação ativa por parte do Estado no intuito de conter tais ameaças (imperativos de tutela).
Nesse sentido, o Estado passou a ter uma dupla missão: deve não apenas respeitar os direitos fundamentais, mas também protegê-los contra ameaças e ataques de terceiros[1]. Agora, portanto, os direitos fundamentais assumiram um caráter multifuncional, servindo como direito de defesa, mas, sobretudo, como imperativos de tutela.
O objetivo deste trabalho é destacar essas características ao tratar de dois diretos fundamentais extremamente importantes para o indivíduo e para a sociedade: direito de liberdade de locomoção e o direito de segurança (ambos previstos no artigo 5°, da Constituição da República).
Tais direitos vivem em conflito, especialmente no que se refere à prisão preventiva, que é uma medida cautelar (diga-se: a mais grave de todas elas) e, como tal, é decretada antes do trânsito em julgado da sentença. Ao longo desse estudo procuraremos demonstrar a importância da adoção desta medida para o correto exercício do ius puniendi estatal. Mais do que isso, intencionamos deixar claro que a garantia da ordem pública constitui, sim, um fundamento cautelar, servindo ao processo e à Justiça.
2-) Conceito de Ordem Pública
Não sem motivo, o primeiro fundamento para a decretação da prisão preventiva constante no artigo 312 do Código de Processo Penal e a garantia da ordem pública. Isto, pois, para nós, esse é o fundamento chave para a adoção desta medida cautelar, sendo cabível na maior parte dos casos.
Trata-se de um conceito jurídico indeterminado, mas que, basicamente, significa que há indícios de que o imputado voltará a delinqüir se permanecer em liberdade.
Entende-se por ordem pública a paz e a tranqüilidade no meio social. Desse modo, aquele indivíduo inveterado na vida do crime acaba por abalar essa paz social, o que justifica a restrição da sua liberdade de maneira cautelar.
Basileu Garcia aborda o tema da seguinte maneira:
Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.[2]
Eugênio Pacelli, por sua vez, salienta que
a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social.[3]
Por outro lado, há autores que relacionam a prisão para garantia da ordem pública ao impacto social do crime e até à credibilidade da Justiça.
Nesse sentido, Antonio Magalhães Gomes Filho leciona que
à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, a prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes.[4]
No mesmo diapasão, Fernando Capez adverte que “a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo”.[5]
Celso de Mello, Ministro do Supremo Tribunal Federal, pontua, todavia, que
a prisão preventiva, que não deve ser confundida com a prisão penal, pois não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas sim atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal, não pode ser decretada com base no estado de comoção social e de eventual indignação popular, isoladamente considerados. Também não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação de segregação cautelar, a alegação de que o acusado, por dispor de privilegiada condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública.[6]
Interessantes, outrossim, são os ensinamentos de Denílson Feitosa. Para este autor
ordem pública é o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade (…). Se, no sentido processual penal, a liberdade de alguém acarreta perigo para a ordem pública, a prisão preventiva é o meio legal para a sua garantia. Há, portanto, uma presunção legal de que o confinamento da pessoa possa evitar o perigo para a ordem pública. A garantia da ordem pública depende da ocorrência de um perigo. No sentido do processo penal, perigo para a ordem pública pode caracterizar-se na perspectiva subjetiva (acusado) ou, como ainda admite a jurisprudência apesar das críticas, na perspectiva objetiva (sociedade). Podemos, então, falar em garantia da ordem pública na perspectiva subjetiva ou individual, ou na perspectiva objetiva ou social.[7]
Fazendo um contraponto aos entendimentos supramencionados, Aury Lopes Jr. entende que a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública seria inconstitucional. Segundo o autor, este fundamento
não é cautelar, pois não tutela o processo, sendo, portanto, flagrantemente inconstitucional, até, porque, nessa matéria, é imprescindível a estrita observância ao princípio da legalidade e da taxatividade. Considerando a natureza dos direitos limitados (liberdade e presunção de inocência), é absolutamente inadmissível uma interpretação extensiva (in malan artem) que amplie o conceito de cautelar até o ponto de transformá-la em medida de segurança pública.[8]
Em outras palavras, Lopes Jr. defende que a prisão cautelar deve servir de instrumento ao processo, garantindo o normal funcionamento da justiça, mas não pode servir para “fazer justiça”. Assim, o autor repudia a utilização da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública, já que, nesse caso, a prisão seria utilizada como uma forma de retribuição ao mal causado, atuando como uma pena antecipada (função preventiva geral e especial).
Data máxima vênia, não podemos concordar com o entendimento do professor Aury Loper Jr. Preferimos as lições de Andrey Borges de Mendonça, que conclui o seguinte:
a prisão preventiva para fins de garantia da ordem pública não possui finalidade de prevenção geral ou especial, mas sim de prevenção concreta, com o intuito de evitar que a sociedade sofra um dano concreto iminente em seus bens jurídicos relevantes. Ao assim fazê-lo, o processo penal está buscando um de seus fins, que é a proteção da sociedade, contra ameaças concretas, concretizando um dos escopos da própria função jurisdicional (escopo social).[9]
De tudo que foi dito, entendemos que a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública, funciona como um instrumento indispensável a favor da Justiça para conter a reiteração de condutas criminosas, sempre que restar comprovada a periculosidade de um agente.
Com a inovação legislativa provocada pela Lei 12.403/2011, hoje podemos afirmar que o conceito de ordem pública é extraído do artigo 282, inciso I, do CPP. Para nós, garantir a ordem pública significa evitar a prática de infrações penais. O mencionado dispositivo determina que as medidas cautelares deverão ser adotadas observando-se a necessidade para a aplicação da lei penal, para investigação ou instrução criminal e, por derradeiro, para evitar a prática de infrações penais.
Notem que tais bens jurídicos são similares aos fundamentos da prisão preventiva, previstos no artigo 312. Entretanto, no artigo 282, inciso I, do CPP, o legislador, ao invés de fazer menção à garantia da ordem pública, optou pela expressão evitar a prática de infrações penais. Assim, podemos concluir ser esse o seu significado.
Lembramos que a condenação de uma pessoa, com base no princípio da presunção de não-culpabilidade, depende de uma sentença penal condenatória, proferida ao final de um longo processo. Nesse caso, é feito um juízo de culpabilidade sobre o fato praticado pelo acusado, observando-se, para tanto, todas as regras do devido processo legal (juízo de cognição exauriente).
Por outro lado, para a decretação de uma medida cautelar, como a prisão preventiva, é feito apenas um juízo de periculosidade sobre o imputado, flexibilizando-se o seu estado de inocência em benefício do direito à segurança pertencente a toda sociedade (juízo de cognição sumária).
Fica claro, portanto, o confronto entre direitos fundamentais. De um lado, o princípio da presunção de inocência e o direito de liberdade de locomoção do imputado, e, do outro, o direito à segurança garantido a todos.
Entendemos que, com base no postulado da proporcionalidade, deve prevalecer o direito de todos à segurança, sacrificando-se, destarte, o estado de inocência do imputado e o seu direito de liberdade. Ademais, destacamos que o fundamento em estudo serve, sim, ao processo, uma vez que objetiva a proteção da sociedade e seus bens jurídicos mais relevantes.
Destacando o caráter cautelar do fundamento em estudo, Antônio Scarence Fernandes ensina que “se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar cometendo delitos, esse objetivo seria acautelado por meio de prisão preventiva.”[10]
É por meio do processo que o Estado exerce o seu direito de punir, sendo que um de seus escopos é, justamente, a reintegração da paz social, abalada temporariamente com o cometimento de um crime. Dessa forma, se uma das funções do processo é a proteção da sociedade, concluímos que a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública é um instrumento indispensável para consolidar este fim. Salta aos olhos, portanto, a sua natureza cautelar.
Consignamos, todavia, que a decretação dessa medida deve se pautar por fatos concretos, que apontem para o perigo real que a liberdade do agente representa à paz social.
Não bastam meras conjecturas ou suposições, o Juiz deve demonstrar de maneira inequívoca (por meio de provas ou elementos de informação) a periculosidade do imputado e a probabilidade de reiteração de condutas criminosas. Só assim e sempre de maneira fundamentada, poderá ser decretada a prisão.
Sem esse fundamento legal, perderíamos um grande instrumento de controle social e processual, vez que a impunidade de criminosos abala sobremaneira a estrutura de uma sociedade. Tanto isso é verdade que esta modalidade prisional é adotada em praticamente todo o mundo, como salienta o próprio Lopes Jr.[11]
Já caminhando para o final deste estudo, destacamos uma última observação feita por Renato Brasileiro:
independentemente da corrente que se queira adotar, comprovada a periculosidade do agente com base em dados concretos, ou na eventualidade da presença de outra hipótese que autorize a prisão preventiva (garantia da ordem econômica, garantia da aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal), condições pessoais favoráveis como bons antecedentes, primariedade, profissão definida e residência fixa não impedem a decretação de sua prisão preventiva.[12]
3-) Prisão Preventiva para a Garantia da Ordem Pública e os Direitos Fundamentais
Diante do todo exposto até aqui, podemos afirmar, em estreita síntese, que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública objetiva, principalmente, evitar a prática de novas infrações penais, sempre que restar caracterizada a periculosidade do agente.
Com base em elementos concretos, é possível constatar se determinado indivíduo está propenso à prática de novos delitos. Muitos são os criminosos que já romperam definitivamente com a ordem jurídica, demonstrando, assim, que não pretendem se pautar de acordo com o Direito.
Tais indivíduos colocam em risco toda a coletividade e ameaçam a paz social almejada pelo Estado. Em outras palavras, criminosos inveterados ofendem o direito fundamental à segurança garantido a todos e previsto expressamente na Constituição da República.
Sendo assim, é dever do Estado, com base no caráter multifuncional dos direitos fundamentais, intervir em benefício da sociedade, ameaçada por indivíduos cuja periculosidade é manifesta. Conforme estudado no início deste trabalho, a missão do Estado é não apenas respeitar os direitos fundamentais, mas também protegê-los contra ameaças e ataques de terceiros.
Essa interpretação empresta uma nova dimensão aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da clássica posição de adversário para uma função de guardião desses direitos.[13] Nesse sentido, salto aos olhos a importância da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, já que é por meio dela que a segurança da coletividade é acautelada, preservando, outrossim, um dos fins do processo, qual seja: a paz social.
Não podemos olvidar que os direitos fundamentais traduzem uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe uma obrigação permanente de proteção e concretização (eficácia dirigente dos direitos fundamentais).
Luciano Feldens nos ensina que
na função de imperativos de tutela, os direitos fundamentais têm sua eficácia densificada a partir da obrigação, imposta ao Estado, de adotar uma postura ativa na sua efetivação; o objetivo central da função de imperativo de tutela é o de proteger os bens jurídicos fundamentais diante de invenções fáticas por parte de outros sujeitos de direito privado, assegurando, assim, sua efetiva capacidade funcional. Considerando-se que essa função protetiva do Estado haveria de se desempenhar de maneira minimamente eficaz (uma proteção ineficaz não faria sentido), a proporcionalidade aparece aqui em seu limite inferior, ou seja, como proibição de proteção deficiente.
Com base em todos esses argumentos, considerando que o direito à segurança é essencial para o desenvolvimento de uma sociedade, defendemos que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública se caracteriza como um dos principais instrumentos para a consecução desse fim. É por meio deste fundamento que o Estado justifica a segregação cautelar de uma pessoa com propensão a prática de novos crimes.
Em conclusão e com o objetivo de ilustrar esse embate entre o direito de liberdade e o direito de segurança, colacionamos as lições de Ingo Sarlet no sentido de que
uma das implicações diretamente associada à dimensão axiológica da função objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idéia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, está a constatação de que os direitos fundamentais (mesmo os clássicos direitos de liberdade) devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas também sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, já que se cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar. Com base nesta premissa, a doutrina alienígena chegou à conclusão de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos. É neste sentido que se justifica a afirmação de que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais não só legitima restrições aos direitos subjetivos individuais com base no interesse comunitário prevalente, mas também e de certa forma, que contribui para a limitação do conteúdo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva sempre ficar preservado o núcleo essencial destes e desde que estejamos atentos ao fato de que com isto não se está a legitimar uma funcionalização (e subordinação apriorística) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade, aspecto que, por sua vez, guarda conexão com a discussão em torno da existência de um princípio da supremacia do interesse público que aqui não iremos desenvolver . É neste contexto que alguns autores têm analisado o problema dos deveres fundamentais, na medida em que este estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na sua acepção valorativa.[14]
Sintetizando os ensinamentos do professor Ingo Sarlet, asseveremos que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais determina que o direito individual de liberdade seja exercido de maneira adequada e em consonância com toda a coletividade. O uso inadequado de um direito configura um abuso e deve ser reprimido pelo Estado.
Assim, se restar constatado que a liberdade de um indivíduo coloca em risco toda a coletividade, tal direito poderá ser suprimido em benefício de uma maioria, o que é respaldado, inclusive, pelo princípio da supremacia do interesse público. Todas essas afirmações encontram subsídio na função objetiva dos direitos fundamentais, que exige uma intervenção por parte do Estado em benefício da coletividade.
Diante desse quatro, encerramos este estudo ratificando a importância da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, haja vista que ela se destaca como um instrumento necessário e indispensável na proteção de direitos fundamentais e na garantia da paz social, constantemente abalada pela reiteração de condutas delituosas. Não podemos admitir que o Estado e a sociedade fiquem à mercê de inveterados criminosos, que abusam do seu direito de liberdade, possibilitando, destarte, a sua limitação cautelar em benefício da coletividade.
Bibliografia
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OLIVEIR, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal.ed.11ª. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
Notas
[1] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal. p.44.
[2] GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal.Vol.III, pág.169
[3]OLIVEIRA, Eugênio Pacielli. Curso de Processo Penal.pág.435.
[4]GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar.pág.67.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal.pág.279.
[6] STF, HC nº80.719/SP, 2ª Turma, Rel.Min, Celso de Melo.
[7] FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis.pág.854.
[8] LOPES JR. Aury. Novo regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Porvisória e Medidas Cautelares Diversas.p. 93.
[9] BORGES DE MENDONÇA, Andrey. Prisões e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011.
[10] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional.pág.302.
[11] LOPES JR. Aury. O novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas.p.98
[12] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Nova Prisão Cautelar.pág.241.
[13] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal. p.47.
[14] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br.
