Conclusão
A partir das análises tecidas no presente trabalho, verifica-se que a Administração Pública possui diversas garantias e prerrogativas, as quais lhe asseguram um estado de superioridade nas relações contratuais com particulares. De outro lado, são estabelecidas garantias aos licitantes e contratados, para que estes não se sujeitem a um estado de incertezas e inseguranças jurídicas. É uma forma de incentivar o desejo dos particulares em contratar com o Estado. Dentre essas garantias, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, estabeleceu o direito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual, o qual se tornou um princípio para o ordenamento jurídico pátrio.
A manutenção da equação econômico-financeira é a forma de garantir esse equilíbrio, assegurando-se, segundo a Carta Magna, a proporcionalidade entre o objeto contratual a ser prestado e o preço ofertado na proposta apresentada no certame licitatório. O Poder Público deve, assim, manter incólume o binômio encargo/contraprestação, sob pena de infringir a Lei Suprema. Assim, como forma de garantir esse preceito, deve estabelecer vias que possibilitem particulares concretizar esse direito.
Dentre os instrumentos de garantia da equação econômico-financeira, incluem-se tanto os que visam compensar aumento de gastos extraordinários supervenientes como os que repassam aumentos ordinários, já que a Constituição Federal de 1988 não fez qualquer distinção em relação a esses fatos, não cabendo ao interprete fazê-la. O reajustamento de preços (estando dentro dele a repactuação) está albergado, portanto, pelo mencionado princípio constitucional, de forma que as suas espécies também estão abrangidas, dentre elas a repactuação, objeto de estudo.
A repactuação do contrato administrativo tem por fundamento o princípio do equilíbrio econômico-financeiro e visa à compensação do aumento de custos ordinários, decorrente da inflação, através da comprovação efetiva da elevação da onerosidade. O contratado se dirige ao órgão administrativo e apresenta requerimento com a demonstração analítica da variação de custos. Garante, pois, a manutenção da equação entre encargo e preço.
Tendo por fundamento uma norma constitucional, o direito à repactuação não pode ser eliminado, seja pelo legislador infraconstitucional, seja muito menos pelo administrador. Ambos devem atuar dentro de sua competência, com atendimento ao princípio da separação dos poderes. Destarte, através de lei só podem ser emanadas normas reguladoras do direito à repactuação providas de fundamento razoável e, por outro lado, o Poder Executivo só pode regulamentar a referida lei, sem, entretanto, inovar no ordenamento jurídico, criando obrigações ou limitações a essa garantia.
A análise do direito pátrio mostra, entretanto, que essas limitações e a inércia do Poder Legislativo ensejaram a existência de um vazio regulatório em relação à repactuação, que vem sendo suprida através de atos normativos infra-legais. Alguns desses atos ou suas disposições estão, porém, não apenas regulando termos de lei, mas sim inovando no ordenamento jurídico, criando obrigações e limitando o direito dos contratados, o que se configura ilegal e inconstitucional. Exemplo disso é a limitação à existência de previsão editalícia para a concessão do direito, o que é condição desarrazoada, desprovida de fundamento e sem qualquer substrato legal.
A solução para esses problemas é a integração do ordenamento jurídico com a mudança de entendimentos e edição de atos normativos legítimos e competentes, pautados sempre no objetivo de estimular o desenvolvimento das empresas contratadas, a eficiência na prestação do objeto pactuado e a economicidade no valor da contraprestação. Para tanto, é mais satisfatório e atende aos objetivos estabelecidos na Carta Magna a redução de limitações em relação à concretização do direito à repactuação do contrato administrativo, com a finalidade de assegurar a manutenção plena do equilíbrio econômico-financeiro, trazendo mais segurança jurídica para todos e maiores benefícios para a Administração Pública e para as empresas contratadas, sendo, portando, uma via de duas mãos.
Referências
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Notas
[1] O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, através do Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, chegou a afirmar que “Os contratos privados da Administração Pública tem regime especial que utiliza regras do Direito Privado. Ou seja, ainda que os princípios dos contratos administrativos e dos contratos de direito privado praticados pela Administração sejam os mesmos, as regras aplicáveis a esses últimos não são as mesmas aplicáveis nos contratos administrativos.”. (TRF5; AC - APELAÇÃO CIVEL – 349851; Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama; Sexta Turma Especializada; DJU – Data: 26/08/2009 – Página 70; Decisão em 12/08/2009; Publicada em 26/08/2009; Provimento negado por unanimidade).
[2] Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
[3] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[4] Várias outras podem ser acrescidas, tais como a possibilidade de desapropriação (CF/88, art. 5º, XXIV); exigência de garantia contratual (Lei 8.666, de 1993, art. 56); a impossibilidade de utilização da exceptio non adimplenti contractus pelo particular durante certo prazo (Lei 8.666, de 1993, art. 78, XV); etc.
[5] O dispositivo prevê que a licitação e o contrato devem assegurar a “manutenção das condições efetivas da proposta”.
[6] Na decisão, afirmou-se que “a ampliação dos encargos dos contratos de obra pública celebrados com a Administração Pública deve ser acompanhada do aumento proporcional da remuneração, a fim de se manter o equilíbrio econômico-financeiro da contratação”. (STJ; RESP - RECURSO ESPECIAL – 585113; relator: Francisco Peçanha Martins; segunda turma; DJ DATA:20/06/2005 PG:00206; decisão em 05/04/2005; publicado em 20/06/2005; negou provimento por unanimidade).
[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
[8] O Superior Tribunal de Justiça, através do ROMS 15.154-PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luis Fux, DJU 2.12.2002, afirmou, de forma esclarecedora, que “A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, §1º, 58, §§1º e 2º, 65, II, ‘d’, 88, §§5º e 6º, da Lei 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula material da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as ‘condições efetivas da proposta’”.
[9] TRF1, AG – Agravo de instrumento – 200301000364177, rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ em 31/05/2004, página:101, Provimento por Unanimidade.
[10] Nesse sentido são, por exemplo, os doutrinadores José dos Santos Carvalho Filho (2010, p 230-231); Maria Sylvia Zanella di Pietro (2003, p. 268-271); e Hely Lopes de Meirelles (2008, p. 239-240).
[11] Tanto é assim, que a própria Advocacia Geral da União possui orientação normativa no mesmo sentido:“AGU e CONTRATOS. Orientação Normativa/AGU nº 22, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 15) – ‘O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as circunstâncias elencadas na letra ‘d’ do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993’. REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra "d", da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no
23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário’”.
[12] Dispõe sobre o Programa de Estabilização Econômica e o Sistema Monetário Nacional, institui a Unidade Real de Valor (URV) e dá outras providências.
[13] Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências.
[14] Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências.
[15] O dispositivo em apreço alude ao restabelecimento do equilíbrio entre encargo e remuneração nas hipóteses de ocorrência de “fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.
[16] O TCU, através do Acórdão 1105/2008 – Plenário, esclareceu a diferença entre repactuação e reajuste, afirmando que “A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço.”.
[17] Interessante também destacar, como outra fonte de diferenciação entre os institutos, a Orientação Normativa nº 23, de 1º de abril de 2009, da AGU, assim prevendo: ‘’AGU e SERVIÇO CONTÍNUO. Orientação Normativa/AGU nº 23, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 15) – ‘O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos
componentes dos custos’”.
[18] Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...] XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
[19] Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
[20] O dispositivo da resolução que utilizou o termo foi o art. 3º, estabelecendo que “nos casos de contratos com vigência superior a um ano ou quando haja cláusula de prorrogação, a repactuação de preços deverá ter, como parâmetros básicos, a qualidade e os preços vigentes no mercado para prestação desses serviços e, quando couber, as orientações expedidas pelo Ministério da administração e Reforma do Estado”.
[21] No mesmo sentido é o Acórdão 2255/2005 – Plenário também do TCU.
[22] Como já apontado em outras passagens deste trabalho, o Tribunal de Contas da União e o Superior Tribunal de Justiça possuem decisões apontando nesse sentido.
[23] Nesse sentido, o Parecer nº AGU/JTB 01/2008, emitido no Processo nº 00400.010482/2008-69 e adotado pelo Advogado Geral da União através do Parecer nº JT – 02, afirmando, em suas conclusões, que: “a repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;”.
[24] Os efeitos da inflação que superem a margem razoável de incidência serão considerados como fato extraordinário ensejando a revisão do contrato, como decidiu o Tribunal Regional Federal da 2º Região na Apelação Cível nº 406602/RJ, Processo nº 2005.51.01.019398-0.
[25] No âmbito federal, apenas o Decreto 2.271, de 1997, e a Instrução Normativa MPOG nº 02, de 2008, são os instrumentos que aludem expressamente ao instituto da repactuação.
[26] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
[27] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
[28] Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: [...] IV - leis delegadas;
[29] Este decreto dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências, prevendo, no seu art. 5º, expressamente a repactuação dos contratos administrativos.
[30] A IN MPOG nº 02/2008 dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, destinando cinco artigos à regulação da repactuação.
[31] Saliente-se que o TCU chegou a entender da mesma maneira no Acórdão nº 1.563/1994 – Plenário ao adotar o Parecer elaborado pela Conjur, elucidando que “exatamente por ser previsível ou suportável é considerado risco inerente ao negócio, não merecendo nenhum pedido de alteração contratual, pois cabe ao empresário adotar medidas para gerenciar eventuais atividades deficitárias. Contudo, nada impede que a lei ou o contrato contemple a possibilidade de recomposição dessas ocorrências. No caso de estar prevista, a efetivação do reajuste será mera execução de condição pactuada, e não alteração;”.
[32] Ambos os atos normativos citados aludem expressamente à impossibilidade de se realizar a repactuação do contrato administrativo quando não houve previsão expressa no texto do instrumento convocatório e contratual.
[33] Nesse sentido já chegou a decidir o TCU, na Decisão 1315/2002 Plenário, que “na cláusula referente a reajuste, deverá ser substituída a expressão ‘poderá ser reajustada’ por ‘será reajustada’, em atendimento ao artigo 55, III, da Lei n.º 8.666, de 1993.”.
[34] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
[35] Acórdão 60/2005 – Plenário: “9.2. determinar à Secretaria de Estado de Obras Públicas do Governo do Estado do Acre - Seop/AC que se abstenha, doravante, de celebrar contratos de obras, envolvendo recursos federais, sem a prévia inclusão de cláusula que defina os critérios de reajuste de preços e a data-base do objeto contratado, a exemplo do ocorrido com o Contrato 100/2002;”. Nesse sentido é também o Acórdão 1535/2008 – Plenário, Acórdão 1624/2009 – Plenário e Acórdão 2490/2010 – Plenário.
[36] Nesse sentido já decidiu também o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, através da Remessa ex officio nº 91.01.178911-DF, 3ª Turma, relator juiz Vicente Leal, DJ 31/05/1993).
[37] Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.
[38] Tal fato pode ser extraído da análise do art. 38, I, da mesma Instrução Normativa MPOG nº 02, de 2008, em que se estabelece, contraditoriamente, o interregno mínimo de um ano da data limite para apresentação da proposta para possibilitar a compensação do aumento de custos com utilização de materiais e equipamentos utilizados no serviço.
[39] Aqui é possível citar as Leis 8.880, de 1994, art. 12; 9.069, de 1995, art. 28; e 10.192, de 2001, art. 2º.
[40] Prevê a anualidade o Decreto 2.271, de 1997, art. 5º, e a Instrução Normativa MPOG nº 02, de 2008, art. 38.
[41] Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.
[42] “1.5.1.11. observe o disposto no art. 2º da Lei n. 10.192/2000 e no art. 5º do Decreto n. 2.271/1997, atentando para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g., Acórdãos ns. 297/2005, 1.563/2004 e 55/2000, todos do Plenário), no sentido de que somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados e a repactuação que vise a aumento de despesa não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano de vigência do contrato, observando que: [..]”. (grifo nosso)
[43] Muito embora a jurista citada entenda ser a repactuação espécie de revisão de preços, o seu posicionamento se adéqua a situação em apreço, pois, para chegar à sua conclusão, entende ser a revisão de preços decorrente do princípio do equilíbrio econômico-financeiro contratual, previsto na Carta Magna de 1988.
[44] Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.
[45]Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
[46] Nesse sentido vem decidiu o TCU: “1.1. determinar: 1.1.1. à Gerência Executiva em São Paulo [...] do INSS que, relativamente à solicitação de repactuação de preços do Contrato [...] pela empresa [omissis], em razão de variações de custos do primeiro período de apuração do contrato: 1.1.1.1. considere apenas as variações de custos efetivamente ocorridas e comprovadas pela contratada, dentro do primeiro período de apuração, ou seja, exclusivamente nos 12 (doze) meses a contar da data-limite fixada pelo edital de licitação para a apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir;”. (Acórdão nº 3273/2007 - Primeira Câmara – TCU). Com o mesmo entendimento é também o Acórdão 2094/2010 - Segunda Câmara.
[47] Nesse sentido é o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997, e o art. 40 da Instrução Normativa nº 02, de 2008, do MPOG, alterada pela Instrução Normativa nº 03, de 2009, do mesmo órgão.
[48] O texto do preâmbulo da Carta Magna declara: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (grifos nosso).
[49] É o que se pode extrair do disposto nos arts. 149, III, d, e 179 da CF/88, os quais estabelecem tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte.
[50] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
[51] O dispositivo agora prevê: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”.
[52] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Résumé: Cette étude vise à analyser l'émergence du droit à la renégociation des contrats administratifs comme garantie pour les particuliers face aux prérogatives dont dispose l'Administration publique. La vérification part d'une comparaison entre dispositions légales et infralégales avec des principes constitutionnels, identifie la position juridique et le niveau de protection devant être destinés à ce droit, et liste les interprétations jurisprudentielles et légales les plus récentes et les plus pertinentes sur la question. Le travail vise, par ailleurs, à montrer les contours juridiques de l’institut qui lui sont donnés en rapport au vide réglementaire existant actuellement. Enfin, il tisse des considérations subjectives à propos de la manière dont devrait être traitée la renégociation, prenant en considération les principes de développement, d'efficacité et d'économie, et sème des idées visant à encourager la création de nouvelles règles juridiques à intégrer à la législation brésilienne.
Mots-clés: Administratif. Contrats administratifs. Equilibre économico-financier contractuel. Révision des prix. Renégociation.
