3. O Princípio do direito ao desenvolvimento: uma proposta de mudança positiva.
3.1. O direito ao desenvolvimento nas relações contratuais com o Poder Público.
Analisadas as questões relativas à identificação da repactuação no cenário jurídico brasileiro, bem como a sua estrutura e ao poder regulatório estatal, tratar-se-á agora de analisar as perspectivas de uma mudança nos posicionamentos e regramentos acerca da matéria, como meio de beneficiar tanto o particular contratado como a própria Administração Pública. Leva-se como pressuposto, para a referida análise, o princípio do direito ao desenvolvimento e da livre iniciativa, garantias máximas estabelecidas na Carta Magna, aos quais está obrigado o Poder Público a proteger e incentivá-los.
É cediço que um Estado Democrático de Direito, como é o Brasil, tem por finalidade principal garantir o bem-estar social. Para isso, utiliza-se de diversas vias, dentre as quais se destaca o desenvolvimento nacional. Este, mais do que um direito, é uma forma de garantir a vivência digna de toda a população, assegurando empregos, alimentação, moradia, saúde, qualidade de vida, etc. Um Estado que não visa fomentá-lo fica estático no tempo e sujeito às adversidades dessa escolha. E é por isso que a Constituição Federal de 1988[48], logo em seu preâmbulo expõe claramente ser o Estado Brasileiro destinado a assegurar esse fim.
Além disso, o art. 3º, II, da Carta Suprema prevê, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a garantia do desenvolvimento nacional. No mesmo sentido é o seu art. 174, tratando da necessidade de manter esse escopo. Cuida-se, pois, de um objetivo, direito e garantia indissociáveis de qualquer ato a ser praticado pelo poder pátrio. Para garantir essa finalidade, o Estado deve se utilizar de instrumentos, meios e artifícios, atendendo ao princípio da legalidade, visando concretizar o desenvolvimento da nação e, conseqüentemente, o seu bem-estar. O Poder Público deve, portanto, ser ativo no setor econômico, propondo e concretizando medidas para alcançar esse objetivo.
Guilherme Amorim Campos da Silva explicita a eficácia que devem ter as normas que tratam do direito ao desenvolvimento:
“O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia imediata e impositiva sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agirem, dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora, que almejem a consecução daquele objetivo fundamental”. (SILVA, 2004, p. 66).
Em que pese o citado jurista apontar a União como submissa a esse objetivo, o princípio do desenvolvimento deve ser concretizado por todos os entes federados. O preceito é constitucional, aplicável ao Estado, em todos os seus órgãos e divisões, uma vez que é meta interligada a todos os seus atos. Esse direito, portanto, é uma garantia de todos os cidadãos, como direito fundamental e humano que é, não podendo o Poder Público dele se desviar.
Como forma de buscar o desenvolvimento, o Estado deve buscar fomentar o mercado nacional, aumentando investimentos e empregos, concretizando também, por via de conseqüência, o princípio da livre iniciativa (CF/88, art. 1, IV, e art. 170, IV). Há necessidade de planejar estratégica e corretamente, com o estabelecimento de alternativas de incentivo às empresas e trabalhadores para que eles promovam sempre o surgimento e circulação de renda em condições igualitárias, melhorando a qualidade de vida da população. Para tanto, é necessário eliminar os riscos da atividade dos particulares e incentivar a amplitude de sua atuação.
Como alude Alexandre de Moraes (2003, p. 52) “é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país”. Destarte, não poderia o Estado andar na contramão desse pensamento, para decrescer o desenvolvimento nacional. O Poder Público, assim, deve proceder sempre com a intenção de garantir a atuação do mercado, para concretizar o princípio da livre iniciativa e o desenvolvimento de sua atividade sem que haja óbices incoerentes que as prejudiquem sem qualquer fundamento. Marcos Juruena Villela Souto esclarece a necessidade de implantar estímulos positivos no mercado e na economia do país:
“A expressão “estímulos positivos” ao exercício da atividade econômica privada é bem mais ampla que a de “fomento”, nela abrangida. Enquanto o fomento é um incentivo ao desempenho de determinada função de interesse do agente fomentador, o estímulo positivo envolve a criação de um cenário favorável aos investimentos.
Esse cenário passa pela formatação de um ordenamento jurídico que assegure “lucratividade” e “segurança jurídica” para os negócios privados.
[...]
Destaquem-se, também, as contratações governamentais, por meio de investimentos diretos em setores de infra-estrutura e de utilidade pública e a demanda de bens e serviços junto a particulares, que funciona como importante mecanismo de manutenção de um setor privado aquecido.
[...]
Identificadas, num diagnóstico, as carências e as expectativas da sociedade em relação ao Estado, as ações para seu atendimento devem ser contempladas no prognóstico, compondo-se, assim, o plano de desenvolvimento”. (CARDOZO, J. E. M; QUEIROZ, J. E. L.; SANTOS, M. W. B. D. (Org.), 2006, v. 2, p. 128-129).
Assim, a adoção de estímulos positivos pela Administração Pública deve pautar todos os seus atos, seja na escolha de políticas públicas, seja quando da edição de atos normativos, seja no estabelecimento de cláusulas contratuais. É um pressuposto para demonstrar a sua boa-fé nas relações jurídicas e para com o povo administrado. Certo é que, independentemente da estrutura do Poder Público, todos os cidadãos esperam pela existência de um Estado reto, que tenha por objetivo garantir a sobrevivência qualitativa e quantitativa da sociedade, sem que haja corrupção, desvios de finalidade ou mesmo improbidade por parte dos agentes. O Estado serve à sociedade, e não o inverso.
Se o escopo do Poder Público é o bem-estar social, com a utilização da via do desenvolvimento, não deve ele lançar mão de políticas que prejudiquem direitos dos cidadãos e o bom funcionamento do mercado, bem como a própria atividade precípua das empresas que proporcionam a circulação de renda e criação de empregos, devendo, isso sim, garantir a minimização dos riscos das atividades empresariais.
Atualmente, a grande máquina pública é essencial para o desenvolvimento do mercado nacional, seja em vista de suas incontáveis contratações, seja pelos investimentos e incentivos que faz, o que traz inúmeros benefícios a todo país. Assim, fornecer elementos que geram instabilidade no mercado é contrariar os objetivos da Carta Magna e instabilizar o sistema financeiro atual.
Com essa idéia, chega-se à conclusão de que as relações contratuais administrativas devem ter por base a boa-fé, como também ocorre nas avenças realizadas entre particulares. Essa boa intenção de ambas as partes envolvidas no pacto administrativo retratará um serviço mais eficiente e atenderá mais fortemente ao interesse público. É nesse sentido que se defende a mudança do delineamento jurídico que se está dispensando ao instituto da repactuação dos contratos administrativos.
A garantia da incolumidade da equação econômico-financeira contratual é uma forma de preservar o desenvolvimento das empresas que se submetem à execução de serviços para o Poder Público. Assegura-se, destarte, a atividade e a integridade da empresa e dos empregos que ela proporciona, eliminando-se a possibilidade de prejuízos desmotivados e evitando-se o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Além disso, o contratado terá maiores condições de investir em um serviço de maior qualidade, ensejando em uma imposição mais impactante junto ao mercado, desenvolvendo e acolhendo mais empregos, principalmente no caso de micro e pequenas empresas, as quais necessitam de maiores incentivos e segurança jurídica.
A empresa contratada, podendo compensar o aumento superveniente de gastos, não precisará ficar economizando e diminuindo os seus investimentos, com, por exemplo, a diminuição de empregados e de gastos qualitativos. A garantia do equilíbrio econômico-financeiro, em todos os seus sentidos e termos, trará maior segurança ao contratado, reduzindo o risco da incerteza futura do binômio encargo-contraprestação. Portanto, deve a Administração Pública buscar garanti-la e fomentá-la, estimulando o desenvolvimento.
O estabelecimento de limitações incoerentes e, mais do que isso, ilegais ou inconstitucionais é forma de desvio de finalidade, aumenta o risco empresarial e a instabilidade econômica. O Poder Público não pode atuar pensando em lucro, até porque este não é o seu objetivo. Sua finalidade última, indubitavelmente, deve se restringir ao atendimento do interesse público e do bem-estar social. Também não pode utilizar a expressão “interesse público” com a finalidade de eliminar direitos dos administrados, como afirma Márcio Cammarosano (2007, p. 339).
Sendo assim, independentemente de haver fundamento para limitar o direito à compensação de gastos em um contrato administrativo, a política a ser adotada pelo Estado deve observar o desenvolvimento das empresas contratadas e a sua livre atuação no mercado. A questão se configura como um planejamento simples, mas que deve pautar a futura atuação e política do Poder Público para possibilitar o desenvolvimento do país e a criação de empregos, evitando ilegalidades e inconstitucionalidades.
É nesse contexto que se defende a possibilidade de se compensar gastos ordinários e extraordinários supervenientes nos contratos administrativos para reduzir os riscos da atividade empresarial e a instabilidade do mercado, em atenção aos fundamentos e princípios constitucionais da livre iniciativa e do desenvolvimento, estabelecendo-se apenas um mínimo de limitações possíveis, ou melhor, com restrições apenas estritamente necessárias.
Não é o fato de o aumento do gasto ter sido previsível antes da apresentação da proposta na licitação que deve se restringir o direito à manutenção da equação econômico-financeira. Pelo contrário, é muito mais seguro possibilitar aos licitantes a apresentação de uma proposta concreta por completo, sem precisar incluir possíveis índices que não refletirão na realidade futura da variação de preços. Além de aumentar a competitividade, estimula-se a integração ao mercado e à interação contratual com o Poder Público.
Adotar idéia contrária pode ensejar privilégios às empresas maiores, em detrimento das de menor porte, o que também é vedado ao Estado[49]. Isso porque as licitantes que possuem mais recursos podem, em competição de preços, eliminar a variação futura de custos ordinários justamente para derrubar os demais concorrentes. Por outro lado, as empresas menores, como as micro e pequenas empresas, não terão tal possibilidade, pois, normalmente, precisam do valor integral para executar o contrato administrativo, já que sua estrutura não se compara às demais.
Incentivar essa prática, dessa forma, vai de encontro aos princípios estabelecidos pela Carta Magna de 1988, principalmente ao princípio da livre iniciativa estabelecido no art. 1º, IV[50], o que não pode ser aceito. João Bosco Leopoldino da Fonseca (2005, p. 129), afirma que é necessário garantir a “liberdade de concorrência como forma de alcançar o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para as pequenas empresas”. Dessa forma, o Estado deve buscar ampliar o mercado e incentivar o desenvolvimento e a participação no mercado, inclusive das micro e pequenas empresas, dando-lhes até mesmo procedimento favorecido, conforme previsto na própria Carta Magna de 1988 e na Lei Complementar nº 123, de 2006.
Certo é que as políticas públicas devem atender às metas e orientações estabelecidas na Lei Suprema do ordenamento jurídico, já que os seus dispositivos são decorrentes da escolha dos eleitores, ou seja, do próprio país. Expurgar os riscos da atividade empresarial da forma que for possível é meio para se garantir o desenvolvimento da sociedade, seja do ponto de vista econômico, seja do ponto de vista social.
Portanto, incitar a compensação de gastos ordinários é um caminho para se buscar a igualdade entre os licitantes e executantes de objetos pretendidos pela Administração Pública, sendo certo que, quanto menor o risco da atividade empresarial, melhor será atingido o objetivo de garantir a livre iniciativa no mercado e, conseqüentemente, o desenvolvimento nacional. É, com isso, que não se compreendem restrições desprovidas de fundamento e incoerentes com o ordenamento jurídico que causem instabilidade nas atividades empresariais, já que contrariam as políticas públicas e as metas estabelecidas pela Constituição Federal de 1988.
3.2. O princípio da eficiência e da economicidade em risco.
Como enfatizado, para concretizar o bem-estar da sociedade, são estabelecidos diversos objetivos a serem obedecidos pelo Poder Público. Algumas dessas finalidades são consideradas como princípios, indissociáveis, portanto, de sua atuação. Dentre essas máximas, recentemente tem se dado maior importância aos princípios da eficiência e da economicidade, em virtude dos anseios da sociedade em ter um Estado eficaz, presente e ágil no atendimento do interesse público.
Inicialmente, a Constituição Federal de 1988, em seu texto original, não previu o princípio da eficiência como vetor do Estado, o que foi resolvido com o advento da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que alterou o caput do art. 37[51] da Carta Magna. O princípio da economicidade, por sua vez, não possui previsão constitucional ou legal, mas é decorrência da própria eficiência administrativa, que deve sempre buscar um serviço que seja o mais perfeito e menos custoso possível, na busca da produtividade e economicidade, como acentua José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 32).
O mesmo doutrinador (2010, p. 31) ressalta também a ânsia da sociedade por essa reforma, comentando que “não é difícil perceber que a inserção desse princípio revela o descontentamento da sociedade diante de sua antiga impotência para lutar contra a deficiente prestação de tantos serviços públicos, que incontáveis prejuízos já causou aos usuários”. Por sua vez, Jessé Torres Pereira Junior (1999, p. 41-42), comentando a reforma administrativa procedida pela EC nº 19, de 1998, com a inclusão do princípio da eficiência, afirma que esse acréscimo aparenta ter sido feito como uma figura de estilo, para destacar o que já é reclamado há tempos. Leciona o citado doutrinador que a eficiência é indissociável de um Estado, não havendo diferença se tal pressuposto está previsto ou não em qualquer norma que seja.
A eficiência e economicidade, como princípios vetores do Estado, devem pautar os seus atos, influenciando a escolha das políticas públicas. A máquina estatal deve ser destinada a garantir o bem-estar social, devendo eliminar as burocracias e evitar serviços prejudiciais ao erário e ineficazes à sociedade. O Poder Público deve, portanto, buscar fornecer o serviço mais completo e menos oneroso à população para poder investir qualitativamente em todos os setores do país e garantir seu desenvolvimento. Assim, faz-se necessário traduzir esses preceitos em atos concretos, para não deixar que os princípios constitucionais sejam meras palavras sem qualquer eficácia, como alude Jessé Torres Pereira Junior (1999, p. 42).
Assim, além do desenvolvimento, princípio e objetivo fundamental já destacado anteriormente, a eficiência e economicidade devem estar também intrinsecamente ligadas a todos os atos da Administração Pública, não podendo ela se desviar desses pressupostos. A eficiência e economicidade no serviço público são formas de garantir o interesse público, finalidade última do Estado. Destarte, suas políticas devem se pautar por esses princípios e é, nesse sentido, que também deve ser analisado o instituto da repactuação no cenário atual e sua projeção.
Como se detalhou, pela compreensão da matéria, a proposta de preços deve incluir a previsão da variação de custos ordinária durante o seu período de validade. O índice exato não é possível de se antever. Entretanto, através das informações publicadas periodicamente pelas fontes oficiais é possível saber uma margem razoável em que o aumento pode oscilar. O licitante, com esses dados, deve incluí-los em sua proposta de preços.
Por esse sistema, fica claro que o licitante que não puder e não tiver intenção de executar o objeto contratual sem prejuízo futuro incluirá o índice máximo em sua proposta de preços para o período previsto. Com isso, muito dificilmente, a variável escolhida pelo licitante incluída no preço retratará o aumento efetivo de custos o que, além de contrariar a legislação aplicável, causará prejuízos à Administração Pública, pois, ou haverá um objeto mais custoso do que o necessário, ou será fornecido com menos qualidade, em face da impossibilidade de compensação de gastos não incluídos na proposta e dos investimentos que serão feitos na execução.
Marçal Justen Filho elucida bem a questão em análise:
“O reajuste de preços não representava quer faculdade para a administração quer benefício para o particular. Correspondia a uma necessidade e a uma vantagem para a própria Administração Pública, o que nem sempre é bem apreendido. Se estivessem presentes os pressupostos do reajuste e se o edital negasse sua concessão, os interessados agregariam ao valor da sua proposta um montante destinado a compensar a inflação. Por cautela, acrescentariam uma margem de risco. A Administração acabaria desembolsando valores muito superiores ao que seria necessário e cabível. A maior prejudicada seria a Administração Pública, pois os particulares possivelmente formulariam propostas em que não existisse risco de prejuízo”. (JUSTEN FILHO, 2000, p. 408).
A partir disso, observa-se que é bem mais benéfico, eficaz e econômico ao Poder Público deixar que o licitante não inclua na proposta a projeção da variação futura de custos e, ao invés disso, compense através da efetiva comprovação do aumento de gastos. Com esse procedimento, além de se ter um valor contratual menos oneroso, é mais provável de o serviço ser prestado com maior qualidade, já que o particular-contratado terá mais segurança na execução da avença e maiores garantias para assegurar o verdadeiro equilíbrio econômico-financeiro do pacto. A não inclusão favorece, inclusive, a negociação entre os contratantes dos valores a ser estipulados, haja vista que a repactuação é um direito do qual o contratado pode dispor, de sorte que será possível a tentativa de redução do valor contratual a cada requerimento de repactuação.
Deve-se destacar, porém, que essa idéia poderia incentivar argumentos de que a variação constante dos preços traria precariedade no desenvolvimento da execução contratual, já que haveria de ter alterações contratuais a todo instante e análise por servidores públicos dos requisitos mínimos existentes. Esse óbice, contudo, não se revela forte a ponto de derrubar os argumentos aqui tecidos. A razão disso é que a repactuação de um contrato administrativo é instrumento simples e célere, não havendo dificuldades na sua aplicação.
Para compreender bem a situação, cabe esclarecer alguns detalhes envolvendo esse instituto. Primeiramente, saliente-se que não há necessidade de um termo aditivo para a sua realização. Muito pelo contrário, repactuar um contrato administrativo enseja a necessidade unicamente de formalizar através de apostilamento (Lei nº 8.666, de 1993, art. 65, §8º[52]), o qual se configura como uma espécie de averbação simples ao instrumento da avença, sem maiores dificuldades, sendo até mesmo desnecessária a aprovação por parte da assessoria jurídica, já que não se encontra prevista no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666, de 1993.
Em segundo lugar, quanto à questão da necessidade de repetitiva análise e de possível paralisação do processo administrativo de execução, também não merece prosperar esse argumento. Como visto, a repactuação demanda a necessidade de apresentação de requerimento e demonstração analítica da variação de custos. Cabe, portanto, apenas ao contratado o ônus de comprovar que obteve aumento em seus custos. Por outro lado, todo pacto de cunho administrativo demanda a atuação de um fiscal, que tem obrigação de verificar o cumprimento e a legalidade de sua execução. Assim, para a efetivação da repactuação, o contratado irá realizar toda a comprovação, contratando contador se for necessário, enquanto que a Administração Pública só precisará que o seu fiscal avalie a compatibilidade dos dados apresentados, o que já é determinado pela Lei 8.666, de 1993. Apenas em caso de o fiscal se achar com insuficiência de conhecimentos para analisar o requerimento de repactuação é que o processo poderá ser remetido para uma contadoria ou outro servidor mais qualificado para o caso.
Resta, com isso, solucionado o problema da celeridade do processo administrativo. Dessa sorte, é benéfica à Administração Pública a adoção desse entendimento, permitindo que o contratado compense os gastos ordinários na avença, com o mínimo de restrições possíveis. Sendo benéfica para as duas partes, atende ao princípio da eficiência do serviço, pois o particular o executará com maiores garantias, e o Poder Público terá um custo verdadeiramente condizente com o objeto que lhe está sendo prestado.
Sendo assim, defende-se que o Estado deve adotar, quando do preenchimento das lacunas na regulação do direito à repactuação, um posicionamento que assegure cada vez mais a incolumidade da equação econômico-financeira, a execução de um serviço perfeito e uma contraprestação menos onerosa. Essa idéia deve pautar a edição de futuras normas a respeito da matéria, bem como o próprio procedimento da Administração Pública, facilitando o acesso dos contratados aos seus direitos garantidos constitucionalmente e estreitando sua relação com o Poder Público, alcançando, assim, o desenvolvimento econômico e social.
