3. CONCLUSÕES
A vedação de iniciativa probatória do juiz é medida necessária, mas não suficiente, à efetivação do sistema acusatória, haja vista que a imparcialidade só é assegurada nos moldes preconizados pela teoria da aparência nos sistemas nos quais é vedada a dupla cognição meritória.
Desde esse ponto de vista, a determinação da competência por prevenção (artigos 75 e 83 do CPP) macula o sistema processual penal brasileiro de indelével traço inquisitorial, ao permitir e até mesmo incentivar que o juiz prolator de provimento cautelar também lance nos autos a sentença de mérito.
Mesmo a técnica da interpretação conforme a constituição, para determinar a aplicação dos artigos 75 e 83 do CPP apenas aos casos nos quais o juiz do inquérito não tenha se manifestado em sede de apreciação de cabimento de medida cautelar, se mostra inviável, haja vista que o simples contato com as provas produzidas sem a observância do contraditório, durante o inquérito policial, já é capaz de contaminar subjetivamente o julgador ou, no mínimo, lançar dúvidas razoáveis sobre a sua imparcialidade.
REFERÊNCIAS
BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)forma do processo penal. Comentários críticos dos artigos modificados pelas Leis nº 11.690/08, nº 11.719/08 e nº 11.900/09. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009;
BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares. Belo Horizonte: Del Rey, 2011;
BORGES, Clara Maria Roman. A permeabilidade inquisitorial de um projeto de código de processo penal acusatório. In: O novo processo penal à luz da Constituição. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (organizadores). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 26-27;
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: Crítica à teoria geral do direito processual penal. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coordenador). Rio de Janeiro/ São Paulo: Renovar, 2001;
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. (Mais) uma (re)forma solipsista. Prefácio à segunda edição de BARROS, Flaviane de Magalhães. (Re)forma do Processo Penal: comentários críticos dos artigos modificados pelas Leis n. 11.690/08, n. 11.719/08 e n. 11.900/09. Belo Horizonte: Del Rey, 2009;
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal – 3ª Ed. rev. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001;
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos – 2ª Ed – Porto Alegre: Síntese, 1999;
LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. Niterói: Impetus, 2011;
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. – 9ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012;
MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011;
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999;
STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. Produção da prova cabe ao MP e à defesa, disponível, em 16/03/2011, em HTTP://www.confrariadojuri.com.br/artigos/artigos;
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal: volume I. – 32ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Notas
[1] Sobre as características do modelo constitucional de processo, Barros assim se manifestou: a expansividade, que garante a idoneidade para que a norma processual possa ser expandida para microssistemas, desde que mantenha sua conformidade com o esquema geral de processo; a variabilidade, como a possibilidade de a norma processual especializar-se e assumir forma diversa em função de característica específica de um determinado microssistema, desde que em conformidade com a base constitucional; e, por fim, a perfectibilidade, como a capacidade de o modelo constitucional aperfeiçoar-se e definir novos institutos por meio do processo legislativo, mas sempre de acordo com o esquema geral (2009, p.15, grifo nosso).
[2] Note-se que a Bélgica adota o sistema de juizado de instrução, ou sumário, o que por si só não invalida a aplicação do raciocínio levado a cabo pelo TEDH ao direito pátrio.
[3] Segundo Leal (1999), o mérito é o objeto mediato do pedido (da demanda), razão pela qual as expressões mérito e objeto da demanda serão utilizadas, na presente pesquisa, como sinônimas.
Abstract: This article aims to analyze the (un) constitutionality of Articles 75 and 83 of the Code of Criminal Procedure. In order to do so, it uses the theories of appearance (ECHR) and impartiality as terzietà (Ferrajoli, 2010) to demonstrate that double meritorious cognition is incompatible with the maximum effectiveness of the principle of impartiality. In doing so, it also underscores that the determination of jurisdiction by preventing is incompatible with the adversarial system. The article concludes that, in that system, the trial judge can not be the same as the police investigation.
Keywords: Democratic State of Law. Constitutional Model Process. Alienation. Impartiality. Prevention
