Resumo: O presente artigo visa analisar a (in)constitucionalidade dos artigos 75 e 83 do Código de Processo Penal. Para tanto, vale-se das teorias da aparência (TEDH) e da imparcialidade como terzietà (FERRAJOLI, 2010) para demonstrar que a dupla cognição meritória é incompatível com a máxima efetividade do princípio da imparcialidade. Assim procedendo, também evidencia que a determinação da competência por prevenção é incompatível com o sistema acusatório. Conclui que, em referido sistema, o juiz do processo não pode ser o mesmo do inquérito policial.
Palavras-chave: Estado Democrático de Direito. Modelo Constitucional de Processo. Alheamento. Imparcialidade. Prevenção
1. INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 instituiu, em seu art. 129, I, o princípio acusatório como princípio reitor do sistema de persecução penal no Brasil. Não definiu, todavia, os contornos e limites da acusatoriedade, que, portanto devem ser buscados no bojo da própria Constituição. Nesse diapasão, a efetivação de referido princípio pressupõe a observância daquilo que Andolina e Vignera chamaram de modelo constitucional de processo (ANDOLINA; VIGNERA, apud BARROS, 2009), consubstanciado nos princípios do contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões, terceiro imparcial (imparcialidade) e, no caso específico do processo penal, presunção de inocência, garantia das liberdades individuais em caso de prisão e princípio acusatório (BARROS; MACHADO, 2011).
A doutrina mais comprometida com a conformidade constitucional do processo penal vê na impossibilidade do juiz gerir a prova a própria essência do princípio acusatório (LOPES JR, 2012; PRADO, 1999; COUTINHO, 2001). Contudo, a vedação de iniciativa probatória do juiz é insuficiente à garantia da imparcialidade que, uma vez compreendida como terzietà (FERRAJOLI, 2010), deve ser definida como alheamento do juiz em relação às partes e ao objeto da demanda (MAYA, 2011).
Sob essa ordem de ideias, não basta que o juiz se abstenha de produzir provas, sendo também vedada a dupla cognição meritória (MAYA, 2011). Destarte, as regras referentes à determinação da competência por prevenção devem ser repensadas, a fim de se assegurar aos jurisdicionados a persecução penal em moldes acusatórios que a Constituição já lhes garante, como se pretende demonstrar.
2. PREVENÇÃO E IMPARCIALIDADE: DOIS CONCEITOS IMISCÍVEIS
Conforme adrede mencionado, a abordagem da acusatoriedade no processo penal deve se ater aos parâmetros objetivos traçados na Constituição da República, prescindido, na medida do possível, de critérios subjetivos e preferências pessoais do intérprete. Se a Constituição da República, no art. 129, I, erigiu o princípio acusatório à categoria de princípio reitor do sistema processual penal brasileiro, é na própria Constituição, e não em modelos históricos, incapazes de abranger as idiossincrasias da contemporaneidade, que se deve buscar as características essências do sistema processual penal pátrio.
Com esse proceder, pretende-se dar efetividade a um sistema acusatório compatível com o Estado Democrático de Direito, tarefa que pressupõe a plena observância do modelo constitucional de processo, em detrimento de regras ou princípios hipotéticos, adequados apenas ao contexto histórico da Grécia Antiga, da Roma Republicana ou mesmo da Inglaterra Vitoriana (em todos os três períodos citados vigorou o sistema acusatório), mas descomprometidos com a Constituição da República de 1988 e com a realidade pós-nacional da modernidade jurídica.
O modelo constitucional de processo caracteriza-se pela variabilidade, perfectibilidade e expansividade[1]. Destarte, é facultado ao legislador ordinário inovar, criando institutos processuais mais adequados às particularidade dos microssistemas ou aperfeiçoando os já existentes. Não lhe é lícito, entretanto, ignorar o esquema geral de processo traçado na Constituição.
A Constituição exerce, portanto, a dupla função de parâmetro para a atividade legiferante e filtro hermenêutico a nortear a interpretação dos dispositivos legais ordinários (DIAS, 2009). Referida função se concretiza, na seara processual, mediante a observância do modelo constitucional de processo. Como bem ressaltado por Barros,
em termos de Estado Democrático de Direito em que o processo é garantia constitutiva de direitos fundamentais, o devido processo legal somente pode ser entendido como modelo constitucional do processo, entendido como base principiológica uníssona, que pode ser expandida, aperfeiçoada, variada de acordo com o microssistema (texto enviado pela autora).
De acordo com Barros e Machado (2011), essa base uníssona de princípios co-dependentes compreende, segundo os parâmetros da Constituição de 1988, o contraditório, a ampla defesa compreendida como ampla argumentação, o terceiro imparcial a fundamentação das decisões e, no caso específico do processo penal, a presunção de inocência, as garantias individuais de liberdade em caso de prisão e o princípio acusatório, sendo que, para os fins do presente trabalho, o princípio acusatório, ao lado do terceiro imparcial (imparcialidade), adquire posição de destaque.
Tradicionalmente a doutrina compreende o princípio acusatório como o princípio que determina a existência de partes no processo penal ou, para ser mais exato, a distinção entre as funções de julgar e acusar (Tourinho Filho, 2010). Todavia, transparece com clareza que o compromisso com a conformidade constitucional do processo penal passa pelo reconhecimento de que a vedação de iniciativa probatória do juiz é a própria substância do princípio reitor do sistema acusatório. Em outras palavras, o princípio acusatório deve ser definido como o princípio que veda a gestão da carga probatória pelo juiz (Lopes Jr, 2012)
Neste sentido, afigura-se marcante a influência de Franco Cordero, para quem o juiz que sai a cata de provas o faz engendrado por um quadro mental paranoico, no qual a decisão pela culpabilidade do réu foi tomada a priori; resta-lhe, então, encontrar os elementos de convicção necessários à fundamentação de sua decisão. Cordero denominou a situação descrita - na qual se decide antes para fundamentar depois, valendo-se, para tanto, da prova produzida ex oficio -, de “primado das hipóteses sobre os fatos” (CORDERO, apud COUTINHO, 2001).
Em lúcida exposição do pensamento de Cordeiro, Borges assim se manifestou:
ao contrário da grande maioria dos processualistas pátrios, este italiano utiliza o critério de gestão das provas para diferenciar os sistemas e refuta a visão tradicional que os identifica a partir da existência ou não de partes no processo, isto é, nega que os sistemas inquisitórios são aqueles cujo processo não comporta partes, os acusatórios cujo processo possui partes, ou ainda que os sistemas mistos têm um processo bipartido, com uma fase inquisitória e outra acusatória.
Adota tal posicionamento em razão do estudo histórico que desenvolveu a respeito dos sistemas processuais, os quais o permitiram verificar em determinados momentos civilizatórios a existência de sistemas cujos processos formalmente comportavam partes, embora estas não possuíssem liberdade para produzir a prova necessária à comprovação de suas alegações.
Desta maneira, constatou que estes sistemas se aproximavam muito mais de uma racionalidade inquisitória do que da democracia acusatória, inclusive porque admitiam que o juiz atuasse enredado em quadros mentais paranóicos, isto é, formulasse sua versão dos fatos e se utilizasse da gestão da prova para confirmá-la por meio da confissão (BORGES, 2010, p. 26, grifo nosso).
Nesses termos, a imparcialidade fica comprometida no exato momento em que o juiz abandona sua posição de eqüidistância e assume o papel das partes, levando aos autos os elementos de convicção imprescindíveis à condenação, haja vista que o postulado do in dubio pro reo impõe a absolvição em caso de dúvidas. Em outras palavras, o juiz que busca provas, a pretexto de alcançar uma utópica verdade real, pretensamente legitimadora do agir inquisitório, sempre o faz em prejuízo do réu, já que a absolvição não pressupõe certeza. Muito pelo contrário, a certeza é requisito exclusivo da condenação que, no mais das vezes, é considerada a solução adequada para o caso penal, ainda que esta solução se encontre apenas em estado de latência no inconsciente do juiz-inquisidor-paranóico.
Outra não é a posição de Streck e Trindade quando afirmam que “centrado na gestão da prova, o processo penal será acusatório se ela não couber, em hipótese alguma, ao juiz (2010, p. 8).” Com efeito,
a função de investigar não cabe e não pode ser admitida ao julgador porque viola o direito à imparcialidade do juiz, nos termos do artigo 6.1 do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (COUTINHO, 2009, p. XXXVI).
Todavia, afastar o juiz da atividade probatória é condição necessária, mas não suficiente, à caracterização da acusatoriedade; a imparcialidade exige mais do juiz do que simplesmente se abster de produzir provas. “A presença, no ordenamento jurídico, do princípio acusatório, é fundamental para a constituição do sistema acusatório, mas não suficiente (PRADO, Geraldo, 1999, p. 139).”
Sob esta ordem de ideias, e com vistas a conferir ampla abrangência ao princípio da imparcialidade, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), desde o caso De Cubber x Bélgica, de outubro de 1984, encampou a “teoria da aparência”, segunda a qual a parcialidade do magistrado não precisa ser efetivamente demonstrada, bastando apenas a possibilidade de um julgamento tendencioso para que a imparcialidade seja quebrada (MAYA, 2011).
Nesse diapasão, a imparcialidade é compreendida sob dois aspectos. Desde um viés subjetivo, entende-se impedido de julgar o juiz que tenha demonstrado possuir convicções pessoais prévias acerca da culpabilidade do réu, haja vista que referido julgador aparenta ser parcial, na medida em que exteriorizou, em momento inoportuno, sua opinião quanto ao mérito do caso penal. Com efeito, no caso Buscemi x Itália, no qual o juiz emitiu sua opinião sobre fatos pendentes de julgamento na imprensa local, o TEDH posicionou-se pela quebra da imparcialidade, sob o argumento de que “o Presidente da Corte local utilizou publicamente expressões que demonstram ter ele formado sua convicção desfavorável em relação ao litigante, antes mesmo de levar o caso a julgamento (MAYA, 2011, p. 109)”.
Já a imparcialidade sob uma perspectiva objetiva importa na inexistência de fatos concretos que possam levantar dúvidas sobre a imparcialidade do julgador. O próprio caso De Cuber x Bélgica, mencionado alhures, é ilustrativo do aspecto objetivo da imparcialidade. No julgamento do feito, o TEDH declarou a impossibilidade do juiz que atuou na fase de investigações proferir decisões de mérito, ante a extensão do contato prévio com os elementos de convicção colhidos na fase investigatória.[2] Assim procedendo, O TEDH confirmou o postulado segundo o qual o juiz que investiga não julga. Naquela ocasião, acentuou que o exercício sucessivo das funções de juiz investigador e juiz julgador são incompatíveis, por incutirem no acusado dúvidas razoáveis quanto à imparcialidade do magistrado (MAYA, 2011).
A adoção da teoria da aparência confere significativa credibilidade ao judiciário. Ao erigir a dúvida como critério suficiente à caracterização da parcialidade, o TEDH assegurou ao jurisdicionado, bem como a eventuais observadores externos, a certeza, ao menos aparente, de um julgamento imparcial.
O que importa não é, pois, a capacidade do juiz de manter-se imparcial, ou o fato de ele ter ou não ter se contaminado com os elementos indiciários colhidos na investigação, mas, sim, a visibilidade, a impressão do acusado e da sociedade em relação à imparcialidade do julgador (MAYA, 2011, p. 148).
A teoria da aparência é convergente com os estudos acadêmicos italianos que definem a imparcialidade como terzietà, ou seja, como alheamento do juiz em relação aos interesses em jogo (FERRAJOLI, 2010). A estética do alheamento (LOPES JR., 2012) reveste-se de dois aspectos: alheamento em relação às partes e alheamento em relação ao objeto da demanda (MAYA, 2011).
Para estar alheio em relação às partes é indispensável que o juiz assuma o nicho processual que lhe foi constitucionalmente estabelecido, de modo a não ocupar o lugar daquelas, mormente em se tratando de produção de provas. Portanto, essa primeira face da terzietà subsume-se perfeitamente ao conceito de princípio dispositivo proposto por Franco Cordero – ônus da prova exclusivo das partes, vedada a iniciativa, ainda que supletiva, do juiz.
Já o alheamento em relação ao objeto da demanda pode ser definido como a impossibilidade de dupla manifestação, em um mesmo processo e pelo mesmo juiz, acerca do mérito[3] do caso penal (MAYA, 2011). Sob essa ótica, ser imparcial corresponde a não estar subjetivamente contaminado, em decorrência de prévia análise de mérito, na qual se perquiriu sobre a culpabilidade do réu.
Tome-se, a título de exemplo, o juiz que, em sede de inquérito policial, ou mesmo do decorrer do processo penal, autorize a realização medida cautelar. Ora, o deferimento da cautelar pressupõe o convencimento do magistrado acerca da materialidade e autoria (fumus comissi delicti), ainda que não se exija certeza quanto à última. Nota-se que, por força de lei, o juiz precisa estar razoavelmente convicto da culpabilidade do réu para determinar a realização da medida cautelar. Neste caso, a parcialidade do juiz para solucionar o caso penal, proferindo sentença em momento posterior, é pelo menos aparente, sendo justificada eventual desconfiança por parte do réu. Destarte, é correto afirmar que a legislação processual penal que autoriza sucessivas manifestações meritórias e, por último, a solução definitiva do caso penal, por um mesmo juiz, semeia entre os jurisdicionados a dúvida sobre a parcialidade do julgador, conferido amplo descrédito às decisões judiciais.
Nesse diapasão, a imparcialidade compreendida como terzietà estará legalmente assegurada sempre que a gestão probatória for delegada exclusivamente às partes (princípio acusatório) e inexistir a possibilidade de dupla cognição meritória por um mesmo juiz.
Porém, determina o Código de Processo Penal Brasileiro que, havendo dois ou mais juízes igualmente habilitados para atuar no feito, em comarcas distintas (jurisdição cumulativa), a competência em concreto será determinada pela prevenção (art. 83 do CPP). Destarte, o juiz que houver antecedido aos demais na prática de algum ato do processo ou de medida a ele relativa, ainda que na fase do inquérito policial, deverá julgar o mérito do caso penal.
Tratando-se de igualdade de competência, a prática de ato processual ou de medida relativa ao processo torna-se desnecessária; a simples distribuição torna o juízo prevento (art. 75 do CPP).
Note-se, porém, que esta sistemática legal induz à dupla cognição meritória pelo mesmo julgador, na medida em que praticamente obriga o juiz que, v.g., decretou a prisão preventiva, a prolatar a sentença ao fim da instrução. Inviabiliza-se, dessa forma, a máxima efetividade do princípio da imparcialidade, alcançável mediante a sua definição como terzietà, ou alheamento, no vernáculo.
A máxima efetividade do princípio da imparcialidade exige que o juiz que proferiu alguma decisão no âmbito da investigação preliminar não seja o mesmo competente para presidir a instrução processual e proferir a sentença de mérito (MAYA, 2011, p. 220).
Isto porque a decretação, ou mesmo o indeferimento, de qualquer medida cautelar, importa em profunda análise de mérito, na qual o juiz deverá formular uma série de convicções prévias acerca da culpabilidade do réu.
Nesse diapasão, é bom grifar com traço forte, e apenas a título de exemplo, que o deferimento de prisão preventiva, ou a conversão da prisão em flagrante delito em preventiva, exigem a certeza quanto à prática da infração penal e um juízo de probabilidade de autoria, conforme art. 312 do CPP. Em outras palavras, o juiz deve estar convicto de que a infração penal foi cometida e razoavelmente certo de que o investigado ou réu foi o seu autor. Diga-se o mesmo, v.g., da decisão que admite a acusação, rejeitando as hipóteses da defesa prévia, visando a absolvição sumária ou a rejeição da denúncia.
Segundo Gomes Filho, indício suficiente de autoria, expressão utilizada pelo legislador ordinário no enunciado normativo mencionado alhures, é aquele que autoriza “um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação (2001, p.223)”. Em outras palavras, para decretar a prisão preventiva o juiz deve crer que – ainda que não se exija certeza –, ao fim do devido processo penal, o réu será considerado penalmente responsável.
Destarte, por força de lei o julgador responsável pela prolação da decisão final frequentemente se verá obrigado a se imiscuir no mérito do caso penal, decidindo sobre a culpabilidade do investigado/réu, ainda antes do regular processamento do feito e, por vezes, em momento no qual nenhuma prova produzida em contraditório tenha sido levada aos autos.
Todavia, se o alheamento (terzietà) do julgador não se restringe às partes, devendo abranger também o objeto da demanda – o mérito -, a decisão de medida cautelar deve implicar, sob uma perspectiva constitucional, na qual é assegurado ao réu o julgamento por um juiz ou tribunal imparcial, na impossibilidade do juiz prosseguir no feito, se não desde o oferecimento da denúncia, ao menos após a admissão da acusação.
No mesmo sentido é o escorreito magistério de Maya:
Não há nenhum impedimento, tampouco qualquer impropriedade, em considerar-se a regra da prevenção às avessas da atual previsão legal, como causa de exclusão da competência, em homenagem ao princípio da imparcialidade, bastando, para tanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 75 e 83 do Código de Processo Penal por violação à garantia do devido processo legal e, também, do artigo 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (2011, p. 220, grifo nosso).
Ressalte-se, por fim, que o mesmo raciocínio se aplica a todas as cautelares previstas para o processo penal.
Com efeito, caberá prisão temporária apenas se houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes elencados no art., 1º, inciso III, da lei 7.960/89. Novamente aqui se exige prévia e profunda análise do objeto da demanda, a ponto de inviabilizar que o mesmo juiz prolate a sentença. Lecionando sobre o significado da expressão “fundadas razões de autoria ou participação”, Lima assim se manifestou:
As fundadas razões de que trata a Lei nº 7.960/89, e que bastam para justificar o decreto de prisão temporária, têm que ser algo muito mais coeso e convincente que uma simples suspeita. (...) Deve o juiz concluir (...) que é elevada a probabilidade da superveniência de uma denúncia, desenhando-se igualmente viável a pretensão acusatória do órgão ministerial (2011, p. 309, grifo nosso).
A despeito de inexistência de expressa previsão legal, as medidas cautelares pessoais diversas da prisão também exigem que o julgador manifeste sua convicção prévia acerca da culpabilidade do investigado/réu:
Como espécies de provimentos de natureza cautelar, convém ressaltar que tais medidas jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal. Sua decretação também estará condicionada à presença do fumus comissi delicti e de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (LIMA, 2011, p.355, grifo nosso).
O tratamento legal não é distinto no que se refere às cautelares de natureza real, denominadas pelo legislador infraconstitucional de medidas assecutórias. Neste sentido, o art. 126 do CPP autoriza o sequestro de bens apenas se houver indícios veementes da proveniência ilícita dos bens e o art. 134 do mesmo diploma legal postula que a hipoteca legal poderá ser requerida pelo ofendido, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. O art. 137 do CPP, por sua vez faculta ao ofendido requerer o arresto dos bens móveis do investigado/réu, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. Ou seja, no arresto também se faz necessário a demonstração da certeza da infração e da existência de indícios suficientes de autoria.
Por fim, poder-se-ia argumentar ser possível dar interpretação conforme a Constituição aos artigos 75 e 83 do CPP, aplicando-os exclusivamente nos casos penais em que nenhuma medida cautelar foi requerida. Todavia, e conforme visto alhures, basta que o julgador aparente ser parcial, existindo a simples dúvida quanto a sua imparcialidade, para que a credibilidade do provimento se esboroe perante o jurisdicionado. Nesse contexto, o simples contato com elementos de convicção trazidos aos autos de maneira inquisitiva e não contraditória, conforme sói acontecer na fase do inquérito policial, deve ser reconhecido como fator suficiente de contaminação subjetiva do julgador, apto a gerar pré-compreensões em sua psique.
Tome-se como exemplo situação - não rara, diga-se de passagem –, na qual a ilicitude de prova produzida em inquérito policial tenha sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça, que determinou o processamento do feito perante o juízo monocrático prevento, após o regular desentranhamento da prova ilícita. Seria, nesta hipótese hipotética, razoável crer na imparcialidade do julgador, bem como em sua capacidade de por em parêntesis todas as suas convicções prévias acerca da culpabilidade do réu, para julgar tão somente com base nas provas que restaram nos autos? Ou já estaria este julgador fortemente influenciado pelos elementos de convicção que lhe chegaram ao longo do inquérito, ainda que ilegais? E, rendendo loas à teoria da aparência, seriam justificáveis eventuais suspeitas do jurisdicionado no que diz respeito à imparcialidade deste julgador?
Ora, colocando a questão nestes termos, não há subterfúgio retórico que convença o intérprete comprometido com a conformidade constitucional do processo penal da constitucionalidade dos artigos 75 e 83 do CPP, que devem ser interpretados às avessas caso se pretenda dar máxima efetividade ao princípio constitucional da imparcialidade, constitutivo da base principiológica uníssona que compõe o modelo constitucional de processo (BARROS, 2009), e umbilicalmente ligado ao princípio acusatório.
