O princípio da insignificância e sua aplicabilidade aos crimes ambientais

Resumo: O Direito Penal já não tem mais espaço para os apelos punitivistas que fundamentaram o cerceamento de liberdade principalmente, relativa às classes menos favorecidas economicamente. Busca-se através da doutrina crítica, confrontar o Direito Penal Clássico apresentando um novo paradigma sobre as questões que envolvem a teoria do delito. O Direito Penal vive uma crise de credibilidade ao levantar um discurso falacioso de proteção dos bens jurídicos. A doutrina clássica tenta legitimar um Direito Penal segregador, que procura seus “clientes” nos substratos da sociedade capitalista. Contrariando este pensamento clássico, surgem teorias que visam à adequação do Direito Penal às garantias e princípios constitucionais. Uma delas é a teoria do Princípio da Insignificância, que visa excluir do âmbito do Direito Penal as condutas que por sua irrelevância não são capazes de afetar o bem jurídico tutelado pela norma. Apesar de aceita pela maioria da doutrina, tem tido certa relutância quanto sua aplicação em determinados bens jurídicos, como exemplo, o meio ambiente. Este começa a ter grande importância a partir do século XX, com a diminuição dos recursos naturais devido à revolução industrial e a forma de vida capitalista, gerando assim, grande preocupação à sociedade de modo geral. Alguns entendem que o meio ambiente por seu caráter de direito difuso impossibilitaria a aplicação do referido postulado. Outros acreditam que cada agressão ao bem jurídico meio ambiente redundaria na afetação do equilíbrio ecológico como um todo. O mais importante é que cada caso de afronta ao bem jurídico deve ser analisado concretamente, levando em conta o caráter subsidiário do Direito Penal. Não se busca através do Princípio da Insignificância deixar impunes as condutas contrárias ao meio ambiente, mas sim, aperfeiçoar o Direito Penal para que atue somente nos fatos que causem efetiva degradação ao meio ambiente e consequentemente ao equilíbrio ecológico.

Palavras-chave: subsidiariedade, insignificância, meio ambiente.

Sumário: Introdução 1. Direito Penal E O Princípio Da Insignificância 1.1. Princípios De Direito Penal 1.2. Bens Jurídicos Penalmente Tutelados 1.3. Origem Da Teoria Da Insignificância 1.4. Conceituação Do Princípio Da Insignificância 1.5. A Insignificância Como Princípio De Direito E Seu Reconhecimento Constitucional 1.6. Natureza Jurídica Do Princípio Da Insignificância 1.7 Críticas Ao Princípio Da Insignificância 1.8. Aplicações Do Princípio Da Insignificância 2.Direito Ambiental 2.1. Histórico Da Proteção Do Meio Ambiente 2.2.  Conceito E Tipos De Meio Ambiente 2.3. Conceito De Direito Ambiental 2.4. Princípios De Direito Ambiental 2.5. Responsabilidade Pelos Danos Causados Ao Meio Ambiente (Administrativa E Civil) 3. O Princípio Da Insignificância E Sua Aplicação Aos Crimes Ambientais 3.1. A Tutela Penal Do Meio Ambiente 3.2. Responsabilidade Penal Por Danos Ao Meio Ambiente 3.3. Aplicação Do Princípio Da Insignificância Aos Delitos Ambientais Segundo A Doutrina 3.4. Posição Jurisprudencial Da Aplicação Do Princípio Da Insignificância Aos Delitos Ambientais 4. Considerações Finais 5. Referências.

INTRODUÇÃO

Cabe ao legislador criar normas que tipifiquem condutas que possam causar lesões aos bens jurídicos tutelados. Entretanto, em muitos casos são criadas leis que tipificam condutas sem relevância jurídica para o Direito Penal. Neste sentido surge a teoria do Princípio da Insignificância, tendo como seu precursor o jurista alemão Claus Roxin. O objetivo desta teoria é excluir da esfera de aplicação da lei penal as condutas irrelevantes que não geram danos significativos a ponto de atingir o bem jurídico tutelado pela norma.

No entanto, a aplicação desta teoria no âmbito das infrações ambientais tem tido várias restrições pelos aplicadores do Direito, principalmente no que tange ao bem jurídico tutelado, ou seja, ao meio ambiente equilibrado.

Deste modo, para verificar as posições sobre o tema, é levantado o seguinte problema de pesquisa: Existe a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes ambientais considerando a importância do bem jurídico Meio Ambiente?

O objetivo geral é saber se o princípio que exclui a tipicidade material pela irrelevância jurídica da conduta ou do resultado pode ser aplicado aos delitos ambientais, considerando a especificidade do bem jurídico tutelado.

São objetivos específicos deste trabalho estudar o Direito Penal e sua característica subsidiária e fragmentária; verificar a importância da proteção do meio ambiente; analisar como tem se posicionado a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto, e qual o embasamento fornecido por ambas para aplicação do princípio em estudo.

Tem-se como hipótese inicial a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância aos delitos ambientais considerando o caráter subsidiário e fragmentário do direito penal.

Para tanto o tema será abordado em três capítulos distintos. O primeiro capítulo trabalhará o Direito Penal a partir do prisma histórico, verificando suas várias fases. Serão estudados os principais princípios constitucionais de Direito Penal, dentre eles o princípio da intervenção mínima. Será estudada também a noção de bem jurídico tutelado e as várias acepções apresentadas pela doutrina.

 Analisar-se-á o Princípio da Insignificância como princípio de Direito Penal, tratando do seu surgimento, conceitos operacionais fornecidos pela doutrina, reconhecimento constitucional, natureza jurídica, criticas mais recorrentes e finalmente sua aplicação aos vários tipos de delitos.

No segundo capítulo será tratado especificamente do Direito Ambiental, também apresentando um histórico da proteção ambiental. Serão analisados ainda conceitos como meio ambiente, ecologia e Direito Ambiental. Logo após, abordar-se-ão os princípios relativos à matéria ambiental e as responsabilidades civil e administrativa relativas aos danos causados ao meio ambiente.

Na terceira e última parte será estudado o objeto específico da presente pesquisa, inicialmente com a análise da necessidade da proteção penal do meio ambiente, seguido da responsabilidade penal pelos danos ambientais, principalmente com ênfase na pessoa jurídica, assunto que ainda apresenta muita controvérsia.

Finalmente será verificada a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância aos delitos ambientais, inicialmente com a observação da posição doutrinária sobre o tema e posteriormente jurisprudencial (STF, STJ, Tribunal Regional Federal da 4ª Região e Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

A presente pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são sugeridas e apontadas reflexões críticas acerca do tema, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das ponderações sobre a aplicação do principio da insignificância nos crimes contra o meio ambiente.

Utiliza-se o método indutivo nessa pesquisa, para se verificar se é possível aplicar o Princípio da Insignificância (premissa menor) diante dos crimes ambientais (premissa maior).

 A técnica utilizada neste trabalho é a pesquisa bibliográfica, por meio da consulta de livros, artigos, trabalhos acadêmicos, publicações eletrônicas e jurisprudência dos Tribunais.

1.  DIREITO PENAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O Direito Penal, assim como os outros ramos do Direito, vem se modificando ao passar dos tempos. Ao longo dos anos foram criadas inúmeras teorias. Uma delas é a teoria do Princípio da Insignificância que visa excluir a tipicidade penal, considerando a falta de lesividade da conduta ou resultado ao bem jurídico tutelado.

O estado de associação é inerente à natureza humana. Entretanto, esta associação nunca foi pacífica, pois existem indivíduos dentro da sociedade que violam as regras comunitárias, causando, deste modo, prejuízos aos outros indivíduos do grupo.

A forma histórica encontrada de controlar estes desvios foi a punição. Primeiramente a sanção foi aplicada como fruto de libertação do clã da ira dos deuses, culminando na expulsão do transgressor do grupo em que fazia parte. Nesta época, acreditava-se que os fenômenos naturais eram a expressão da ira divina, devendo ocorrer o sacrifício para acalmá-los.

Era estabelecido um vínculo entre o grupo através do totem, que geralmente era representado pela figura de um animal. Com a quebra de um tabu, ligada à proibição sagrada de uma religião, era aplicada a punição para que a ira dos deuses não caísse sobre todos os indivíduos do grupo.

Posteriormente, veio a fase da vingança privada que consistia na reação da comunidade contra o infrator. Este sistema gerava conflitos intermináveis já que a retribuição da agressão poderia ser mais que a necessária, transformando-se num ciclo vicioso. Nesta fase o vínculo de sangue (familiares) substituiu o vínculo totêmico.

Com o fracasso do sistema da vingança privada surge a fase da vingança pública, onde a tarefa de punir era assumida pelo chefe do grupo. Era a época da lei de talião que pregava o “olho por olho, dente por dente”. As sanções aplicadas eram desproporcionais e cruéis, com única finalidade de acalmar os ânimos da comunidade. (NUCCI, 2008, p. 38).

Em Roma, mais precisamente no período republicano, a pena perde seu caráter de expiação devido à separação entre Estado e Religião, prevalecendo a lei de talião e a composição. Curiosamente o autor do fato ilícito poderia entregar um escravo que iria ser punido no lugar do transgressor, desde que aceito pela vítima.

O Direito Germânico em sua fase final caracterizou-se pela utilização das ordálias ou juízo de Deus. Era composto por “testes” de extrema crueldade feitos no infrator, onde quase sempre levavam os testados à morte. Da mesma forma foi o direito canônico, onde, apesar da crueldade, tinha como escopo a redenção e correção do apenado. (NUCCI, 2008, p. 39).

Eis que surge uma nova corrente no Direito Penal chamada Escola Clássica. Criada por Cesare Beccaria, era contrária às penas cruéis, pregando o princípio da proporcionalidade entre a pena e a infração cometida, tendo aquela, além do caráter intimidativo, o caráter regenerador.

A Escola Clássica subdivide-se em duas correntes; a primeira “retributiva”, onde a pena tinha caráter eminentemente punitivo, e a segunda “preventiva”, onde a pena mostrava-se como meio de coerção. O crime começa a ser tratado como fato jurídico e não apenas como fato humano. (NUCCI, 2008, p. 40).

Lombroso inaugura a Escola Positiva com a mudança do foco do Direito Penal para a investigação científica acerca do sujeito delinquente. Proporciona o surgimento da antropologia criminal, psicologia criminal e sociologia criminal. Esta escola tem forte contribuição na individualização da pena até hoje, com a análise da personalidade e conduta social do agente. Posteriormente, com menos expressão, surge a Escola Eclética ou Técnico-Jurídica, baseada na hipertrofia dogmática sem grande conteúdo nem discussões.

Após a segunda guerra mundial, aparece o movimento denominado Nova Defesa Social, afirmando que a prisão é um mal necessário, embora tenha inúmeras consequências negativas. Prega também a descriminalização de determinadas condutas insignificantes. (NUCCI, 2008, p. 41).

Ainda nas últimas décadas aflora outro movimento chamado Teoria da Prevenção Geral Positiva, asseverando que a pena não serve para intimidar criminosos, mas sim reafirmar a consciência social perdida. Divide-se em fundamentadora (Jackobs) e limitadora (Roxin), que por sua vez prega o Direito Penal mínimo.

O Direito Penal é o ramo do Direito responsável por definir as condutas ilícitas, combinando penas e medidas de segurança aos seus autores. Assim, os crimes são definidos pelas condutas proibidas, sendo que as penas são aplicadas de acordo com a escala punitiva. Neste sentido, o objeto do Direito Penal são condutas humanas positivas ou negativas em tipos legais de condutas proibidas. Nasce então o dever jurídico de ação. As penas criminais são os principais instrumentos de Política Criminal do Estado. (SANTOS, 2008, p. 03).

O Direito Penal possui objetivos declarados ou manifestos e objetivos reais ou latentes. O primeiro objetivo consiste na proteção de bens jurídicos relevantes para a vida do ser humano, que são selecionados por meio de critérios político-criminais.

O segundo objetivo é tratado pela doutrina crítica que afirma que o Direito Penal é o centro da estratégia de controle social nas sociedades contemporâneas capitalistas, devendo ser estudado através de um prisma econômico-sociológico, pela da luta das camadas sociais. (SANTOS, 2008, p. 04-09).

O Direito Penal serve então como verdadeira ferramenta de profilaxia para as classes sociais mais abastadas, protegendo-as em seus interesses particulares, e excluindo os interesses de grupos sociais subordinados.

A aparente proteção dos bens jurídicos, na verdade, protege a relação de produção e circulação de materiais da vida social com a proteção das forças produtivas. Assim, certos tipos parecem proteger todas as classes sociais por igual, o que não se mostra verdadeiro. (SANTOS, 2008, p. 09-14).

Os titulares de bens jurídicos pertencentes às classes dominantes são tratados como seres humanos. Os titulares desses bens que estão dentro dos grupos integrados no processo de produção e que possuem força de trabalho assalariada são protegidos na condição de objetos, já que são responsáveis pela circulação de capital.

Já os titulares desses bens jurídicos que não estão inseridos no mercado de trabalho ou que não são capazes de gerar valor excedente para fazer circular capital, não são protegidos nem como objetos, muito menos como sujeitos, sendo descartados por meio de sistemas de controle social. (SANTOS, 2008, p. 13).

Na opinião de Batista (2009), o que ocorre é a criminalização da miséria e da pobreza. Em pesquisa realizada pela socióloga com adolescentes envolvidos no tráfico, ela constatou que havia diferença no tratamento pelo Estado entre as camadas sociais.

Segundo Rosa (2012), nunca houve a instauração de ação penal em face de traficantes. Nas palavras do autor “o que se vê é gente desdentada, moradora de bairros pobres sendo presa sob a alegação de combate ao tráfico”. Assim, para impedir o abuso do Estado devem-se buscar alternativas reais para o encarceramento, conforme assevera Carvalho:

“É necessário que as alternativas à prisão sejam efetivamente alternativas, e não sistemas adicionais, apêndices ou válvulas de escape do insolvente modelo carcerário. As alternativas deveriam constituir-se, pois, em possibilidades reais de minimizar a dor do encarceramento, estabelecendo radical ruptura com o modelo punitivo tradicional.” (2010, p. 153).

Portanto, o Princípio da Insignificância, baseado no Direito Penal mínimo, busca minimizar estas diferenças.

1.1. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL

Para Reale toda forma de conhecimento filosófico e científico pressupõe a existência de princípios. Segundo o autor, os princípios são verdades fundantes de determinado sistema de conhecimento devido ao seu caráter evidente, por sua comprovação ou ainda por questões práticas de caráter operacional. (2002, p. 303).

Como princípio, tem a eficácia independente do texto normativo, porém, quando expresso na norma tem força imperativa. (REALE, 2002, p. 305). Neste sentido, pode-se dizer que os princípios são os pilares que sustentam o ordenamento jurídico e possuem maior valor para o sistema como um todo.

Existem, no ordenamento jurídico, princípios implícitos e explícitos. Os primeiros são frutos da integração e interpretação da norma, podendo ser constitucionais quando emanados pela Lei Maior que orienta a produção da legislação ordinária.

São exemplos de princípios explícitos o princípio da legalidade ou reserva legal, que serve como instrumento de proteção dos direitos individuais por taxar expressamente as condutas ilícitas, delimitando o poder punitivo do Estado.

O princípio da anterioridade e retroatividade da lei mais benéfica veda a aplicação da lei nova aos fatos pretéritos, no caso dela ser desfavorável ao autor do fato. A lei nova só será aplicada aos fatos passados, caso esta seja mais benéfica ao autor. Já o princípio da individualização da pena afirma que, cada autor terá sua pena de acordo com a sua culpabilidade, não se admitindo a aplicação de penas padronizadas ou generalizadas. (NUCCI, 2008, p. 43-46)

Com relação aos princípios implícitos constitucionais de Direito Penal, encontra-se o da intervenção mínima, que prega a atuação do direito penal somente nos casos de afetação real ao bem jurídico. O Direito Penal é considerado como ultima ratio, devendo os demais ramos do Direito sere acionados preliminarmente quando necessário.

O princípio da culpabilidade afirma que ninguém será punido se não agiu com dolo ou culpa. Expresso pelo axioma nulla poena sine culpa, é um dos mais importantes princípios, já que impede a punição caso não haja o juízo de reprovação.

Já o princípio da ofensividade ou lesividade, proíbe a aplicação de penas quando em situações de lesões irrelevantes e insignificantes.  Deve, antes de tudo, analisar a natureza do bem e a extensão da lesão. (NUCCI, 2008, p. 47-48).

Finalmente, o princípio da proporcionalidade, onde as penas devem se coadunar com a gravidade do injusto provocado. Tem por objetivo integrar princípios, meios e fins em unidades jurídicas reais e coerentes. Proíbe, com base constitucional, penas excessivas ou desproporcionais, considerando o desvalor da conduta ou resultado. (SANTOS, 2008, p.27-30).

1.2.  BENS JURÍDICOS PENALMENTE TUTELADOS

Os bens são objetos materiais ou imateriais que possuem valor, utilidade e necessidade. Por esta razão são procurados, disputados e defendidos. Sem a efetiva proteção destes bens, seria impossível a manutenção da paz social. (TOLEDO, 1994, p. 15).

Welzel conceitua bem jurídico como sendo:

“Um bem vital do grupo ou do individuo que, devido ao seu significado social, é juridicamente protegido. Em seu substrato pode apresentar-se da forma mais diversa: como objeto psicofísico, ou objeto ideal-psíquico; como uma situação real; como relação da vida; como relação jurídica; e até como conduta de um terceiro. Bem Jurídico é, pois, toda situação social desejada que o Direito quer garantir contra lesões.” (WEZEL, 1956, p. 5-6).

Neste sentido, Toledo afirma que os bens jurídicos são valores ético-sociais que o Direito seleciona com o objetivo de assegurar a paz social, colocando-os sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataques ou a lesões efetivas. (1994, p. 16).

Para o ordenamento jurídico alguns bens possuem tanta importância que não basta apenas a proteção dos demais ramos do Direito – Civil, Administrativo, e outros – carecendo de uma proteção mais efetiva através do Direito Penal. Protegem-se penalmente alguns bens jurídicos contra determinados tipos de agressões, não todos os bens jurídicos contra todo tipo de agressão. (TOLEDO, 1994, p. 17).

Zaffaroni faz uma correlação entre bem jurídico e disponibilidade afirmando que bem jurídico tutelado é “a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipicidade penal de condutas que o afetam”.

Para o autor, a vida, a propriedade e a honra, não obstante a terminologia não são os bens jurídicos diretamente tutelados, mas sim, o direito de dispor destes bens é que merece a proteção efetiva. Deste modo, a ordem jurídica não tutela a coisa em si mesma, mas a relação de disponibilidade do titular com a coisa. Portanto, para Zaffaroni (2004, p. 439), os bens jurídicos são os direitos de disponibilidade de certos objetos.

Essa mudança de foco do bem jurídico para a relação de disponibilidade com o bem não é aceita pacificamente pela doutrina. Alguns afirmam que o homem vive para o Estado e que o Direito não vive para o homem, mas sim, este vive para o Direito. Neste sentido, o único titular do bem jurídico seria o Estado. Esta concepção baseia-se em um Direito Penal autoritário que despreza qualquer individualidade do ser humano. (ZAFFARONI, 2004, p. 441).

Outra crítica frequente é com relação à “indisponibilidade” de alguns bens jurídicos como a vida ou o meio ambiente. Essa concepção parte da premissa que a disponibilidade é indiscriminada e ilimitada, o que pode gerar a destruição do bem jurídico. Confunde disponibilidade com destruição, sendo que na verdade esta é o limite daquela. (ZAFFARONI, 2004, p. 441).

A tipificação de condutas que não impliquem em afetação do bem jurídico concretamente é a admissão de um sistema penal que pune seu agente pelo modo de ser ou de pensar (TOLEDO, 1994, p. 19).

Na atualidade, a doutrina crítica propõe a condição de bem jurídico somente aos direitos e garantias individuais, reafirmando o Direito Penal do fato e não do autor. (SANTOS, 2008, p. 14-18).

Apesar da divergência doutrinária entre a proteção do bem jurídico em si e a proteção da relação de disponibilidade, é certo que esta proteção não tem caráter absoluto, devendo ser analisado primeiramente se houve afetação concreta do bem jurídico.

Portanto, o Princípio da Insignificância serve como instrumento para analisar a real afetação do bem jurídico.

1.3. ORIGEM DA TEORIA DA INSIGNIFICÂNCIA

Alguns autores sugerem que o Princípio da Insignificância teve sua origem no Direito Romano, já que o pretor não cuidava das causas ou delitos de bagatela, baseando esta afirmação no adágio mínima non curat praetor. (WILLEMANN, 2005).

Há quem afirme que apesar dos romanos terem um Direito Civil bastante evoluído, não tinham noção apurada do princípio de legalidade penal. Assim, o brocardo não deve ser encarado como uma máxima do Direito Penal Romano, já que não houve aprofundamento no estudo do instituto por aquela civilização antiga. (WILLEMANN, 2005).

Em que pese à discussão sobre seu surgimento, o Princípio da Insignificância somente começou a ter contornos de política criminal na Europa do século XX, mais precisamente com o jurista alemão Claus Roxin, que baseou sua teoria nas crises sociais que surgiram no pós-guerra.

As condições sociais da população, a falta de oportunidades, a escassez de recursos básicos para a sobrevivência, levaram a população marginalizada a realizarem pequenos delitos para que pudessem sobreviver às condições precárias da Europa arrasada pela guerra. (WILLEMANN, 2005).

Sua origem alicerça-se basicamente nos delitos patrimoniais, quando o prejuízo causado era de pequena monta, considerado uma bagatela; sendo assim, o fato não deveria ser regulado pelo Direito Penal. Roxin afirma que nestes casos é necessário aplicar a interpretação restritiva do tipo penal.

1.4. CONCEITUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A construção da teoria do Princípio da Insignificância é alicerçada basicamente na doutrina e na jurisprudência, além de basear-se nos princípios intrínsecos dentro do ordenamento jurídico, principalmente na intervenção mínima e proporcionalidade do Direito Penal. Entretanto, tal condição não tem o condão de atribuir-lhe insegurança jurídica, justamente pela interpretação integradora da norma que lhe serve de base.

Foi Roxin que apresentou a primeira sistematização principiológica da insignificância em matéria penal. Ele afirma tratar-se de verdadeiro princípio de Direito Penal que permite a exclusão dos danos de ínfima importância, sendo instituto de interpretação restritiva do tipo penal. (SILVA, 2008, p. 21).

Para Toledo o princípio tem relação com a gradação quantitativa e qualitativa do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excluído do âmbito da tipicidade penal. Com este entendimento, pode-se concluir que o Princípio da Insignificância é o princípio penal que norteia a comparação entre o desvalor do tipo penal e o desvalor social da conduta do agente, aferindo assim, parâmetros quantitativos e qualitativos para considerar a atipicidade da conduta. (TOLEDO, 1994, p. 33).

Já Ackel Filho, afirma que o Princípio da Insignificância é definido como aquele que permite nulificar a tipicidade de fatos que por sua inexpressividade e insignificância, são desprovidos de reprovabilidade não merecendo gradação pela da norma. (1988, p. 72-77).

Cornejo define que o Princípio da Insignificância permite o não ajuizamento de condutas socialmente irrelevantes, desafogando o poder judiciário e não estigmatizando seus autores. (SILVA, 2008, p. 8 apud CORNEJO, 1997, p. 59).

Para Gomes, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a intervenção penal. Resulta desproporcional à intervenção penal neste caso, devendo o fato irrelevante ficar adstrito a outras áreas do Direito (administrativo, civil, trabalhista). Neste entendimento, apesar de haver tipicidade formal (adequação formal ao tipo legal), falta-lhe tipicidade material (juízo de valoração da conduta e juízo de valoração do resultado). (2010, p. 21).

Ainda para o autor, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece o Princípio da Insignificância expressamente no artigo 209 § 6º do Código Penal Militar: “No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar”. (BRASIL, Decreto-Lei 1.001, 1969. art. 209, § 6º). Nestes casos o juiz teria a faculdade de declarar a falta de tipicidade da ofensa, considerando-a apenas infração disciplinar.

Com relação à jurisprudência, o marco da aplicação do Princípio da Insignificância foi a decisão do STF no HC 66.869-1, de relatoria do ministro Aldir Passarinho. Tratava-se de um caso de lesão levíssima em acidente de trânsito que acabou abrindo precedente sobre o tema. Após este julgado, o Princípio da Insignificância passou a ser aplicado em outras situações. 

Porém o caso paradigmático sobre o Princípio da Insignificância foi analisado pelo STF no HC 84.412-SP, de relatoria do ministro Celso de Mello, que admitiu a aplicação do Princípio da Insignificância em um caso de furto de R$25,00 (vinte e cinco reais), restando afastada a tipicidade material.

Deste julgado surgiram parâmetros objetivos para aplicação do Princípio da Insignificância com os seguintes vetores de orientação: a) ausência de periculosidade social da ação; b) mínima ofensividade da conduta do agente; c) inexpressividade da lesão jurídica causada; d) falta de reprovabilidade da conduta.

O Princípio da Insignificância tem como referência a característica fragmentária do Direito Penal, considerado como ultima ratio. Deste modo, o Direito Penal somente deverá ser utilizado quando nenhum outro ramo do Direito apresentar medidas satisfatórias aos casos concretos. Esta característica fragmentária e subsidiária está presente na Constituição Federal de forma implícita, conforme será analisado a seguir.

1.5. A INSIGNIFICÂNCIA COMO PRINCÍPIO DE DIREITO E SEU RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal prevê em seu artigo 5º, §2º, a existência de princípios implícitos que não foram contemplados expressamente no texto constitucional. Por sua vez, o sistema penal também possui vários princípios que não se apresentam expressamente, mas que decorrem de outras regras e princípios.

Deste modo, o Direito Penal também é contemplado com inúmeros princípios, que não estão expressamente consagrados nas normas penais. Dentre eles está o Princípio da Insignificância, que pode ser reconhecido através da interpretação, integração e concretização da norma constitucional.

É pacífico na doutrina brasileira que a teoria do Princípio da Insignificância está presente dentre os princípios magistrais do Direito Penal. Lopes aponta sua natureza da seguinte forma:

“O Princípio da insignificância é princípio também porque determina, inspirado nos valores maiores do Estado Democrático – proteção da vida e da liberdade humana – a validade da lei penal diante de seus métodos de aplicação ordinários, como que exigindo uma extraordinariedade fática para incidência da lei penal em sentido concreto, qual seja, um significado juridicamente relevante para legitimá-la.

Conquanto muitos se oponham ao reconhecimento da insignificância e à produção de seus efeitos no Direito Penal, no campo principiológico, ao menos, o apego à construção de um sistema penal fundado nas concepções de um Estado Democrático de Direito Material, assentado na tríplice condição de sua validade, faz considerá-la como autêntico princípio.” (LOPES, 1997, p. 34-35).

A construção teórica do Princípio da Insignificância não é contrária aos mandamentos constitucionais da legalidade ou reserva legal. Dentro da ótica constitucionalista e conseguintemente garantista, deriva de uma ordem político-criminal onde o objetivo é solucionar situações de injustiça, provenientes da falta de relação entre a conduta reprovada e a pena a ser aplicada.

O Princípio da Insignificância também tem relação fundamental com os princípios da dignidade da pessoa humana, da lesividade, da intervenção mínima e o da fragmentariedade. Deste modo, o princípio da dignidade da pessoa humana atua como vetor de interpretação dos demais princípios penais, e de onde se origina o Princípio da Insignificância que predominantemente possui a natureza jurídica de excluir a tipicidade penal. (SILVA, 2008, p. 21).

1.6. NATUREZA JURÍDICA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA  

No tocante à natureza jurídico-penal do Princípio da Insignificância ainda existem algumas divergências doutrinárias, restando basicamente quatro correntes: a primeira afirma tratar-se de excludente de tipicidade, a segunda trata o princípio como excludente de antijuridicidade, a terceira assevera que é excludente de culpabilidade e a última prega que o Princípio da Insignificância seria um misto em excludentes de tipicidade e antijuridicidade.

Segundo Nucci, tipicidade é a adequação do fato ao tipo penal, ou fenômeno representado pela confluência dos tipos concreto e abstrato. Neste sentido, entende-se que tipicidade é a justaposição da situação concreta ao tipo abstrato definido em lei. (2009, p. 189).

É necessário frisar que esta definição se coaduna com o conceito de tipicidade formal, onde juntamente com a tipicidade material (desvalor da conduta ou do resultado) irão definir o conceito completo de tipicidade. Esta definição de tipicidade é a que mais se enquadra com a teoria da imputação objetiva de Roxin^[1].

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Com relação às excludentes de tipicidade, dividem-se em legais como no caso do crime impossível, e supralegais que embora afastem a tipicidade, não estão expressamente previstas no texto normativo como exemplo o Princípio da Insignificância.

Sem dúvida, esta é a corrente majoritária com relação à definição da natureza jurídica do Princípio da Insignificância. Segundo ela são atípicas as condutas que importam na afetação insignificante do bem jurídico tutelado. 

No Brasil Mañas escreveu o primeiro livro sobre o tema, afirmando que para evitar que a abstração da norma penal atinja as condutas insignificantes, deve-se atribuir um conteúdo material, sendo típicas apenas as condutas que lesionarem materialmente o bem jurídico tutelado. (SILVA, 2008, p. 21).

Gomes complementa que a infração bagatelar já nasce sem nenhuma relevância penal, considerando que não há desvalor da ação (ausência de periculosidade na conduta, falta de reprovabilidade da conduta, mínima ofensividade ou idoneidade) ou relevante desvalor do resultado jurídico (não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico, que merece a incidência do Direito Penal).

Portanto, nestes casos havendo desvalor da ação ou desvalor do resultado, a aplicação do Princípio da Insignificância se faz necessária. Conclui que falta para o fato insignificante tipicidade, mais precisamente tipicidade material, não chegando conduta em um ilícito penal. (2010, p. 15). 

Ainda é importante observar a lição de Zaffaroni e Pierangeli no que tange ao conceito de tipicidade conglobante. Consiste, pois, na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não podendo ser considerada isoladamente, mas sim, conglobadamente dentro de uma ordem normativa. (ZAFFARONI, 2004, p. 435-434).

Para os autores, a tipicidade penal é composta de tipicidade legal e tipicidade conglobante, que é a análise do fato diante de todas as normas do ordenamento jurídico.

Apesar de parte significativa da doutrina entender que o Princípio da Insignificância tem natureza de excluir a tipicidade, alguns doutrinadores defendem que o Princípio da Insignificância atuaria na vereda da antijuridicidade. Neste sentido, Tavares afirma que o Princípio da Insignificância baseia-se no critério da antijuridicidade material, onde a forma cede lugar ao verdadeiro conteúdo e sentido da norma. (SILVA, 2008. p. 51 apud TAVARES, 1976, p. 63).

De mesmo modo, Dalbora alega que a resposta para o Princípio da Insignificância se encontra na teoria da antijuridicidade. (SILVA, 2008 p. 51 apud DALBORA, 1996, p. 69).

Para Zaffaroni o Princípio da Insignificância pode ser entendido como uma apelação à antijuridicidade material assim como o é a teoria da adequação social de Welzel. (2004, p. 534).

Finalmente, Cornejo alega que existe uma relação direta entre a noção de antijuridicidade e o fato penalmente insignificante, pois o fato não teria caráter antijurídico, isso porque a essência da antijuridicidade material se põe de manifesto na lesão ao perigo de bens jurídicos. (SILVA, 2008, p. 52 apud CORNEJO, 1997, p. 65).

A culpabilidade no Direito Penal é o juízo de reprovação social que incide sobre o fato e seu autor, devendo este ser imputável, conhecedor da ilicitude do fato e podendo agir de forma diversa, conforme prega a teoria finalista.

Segundo a doutrina, as excludentes de culpabilidade dividem-se em dois grupos: o primeiro grupo refere-se ao agente enquanto o segundo tem relação com o fato praticado. Esta corrente entende que o Princípio da Insignificância está situado no campo da culpabilidade, tratando-se de verdadeira excludente de pena. Assim, o processo penal é uma necessidade para a identificação do Princípio da Insignificância.

Havendo a constatação da falta de proporcionalidade entre o fato insignificante e o castigo a ser aplicado ao autor, é necessária a absolvição do acusado, pois encontra-se ausente a justificação ética da pena. (SILVA, 2008, p. 70).

Entretanto, não se deve confundir o Princípio da Insignificância com o princípio da irrelevância penal do fato. Este último parece ser o mais adequado para definir a posição acima. O principio da irrelevância penal do fato, também conhecido como infração bagatelar imprópria, é o fato que nasce relevante para o Direito Penal, (pois existe valor na conduta ou no resultado), conquanto, verifica-se que a aplicação da pena torna-se desnecessária. Este princípio está diretamente ligado ao instituto do perdão judicial. (GOMES, 2010, p. 103).

O fundamento da desnecessidade da pena está ligado a vários fatores. O desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação do dano, reconhecimento da culpa e colaboração com a justiça, entre outros fatores. Assim, a infração bagatelar imprópria é típica. Porém, ao se analisar ás circunstâncias de cometimento da infração, verifica-se a desnecessidade de aplicação da pena.

Já a infração bagatelar própria, inerente ao Princípio da Insignificância, trata-se de fato atípico sem a necessidade da deflagração do processo penal.

Fica claro que a natureza jurídica do Princípio da Insignificância se enquadra dentro da teoria do delito e não da pena, mais precisamente dentro da tipicidade material do fato.

Ademais, no atual sistema constitucional que segue o princípio da ofensividade, deve-se observar o delito a partir do fato e não a partir do sujeito. (GOMES, 2010, p. 24).

Ainda existe uma corrente que afirma que o Princípio da Insignificância é causa de exclusão de tipicidade e antijuridicidade.

Como mencionado anteriormente, a tipicidade é a adequação do fato ao tipo penal (formal ou materialmente). Já a antijuridicidade ou ilicitude é a contrariedade á uma regra do Direito, capaz de causar uma lesão ao bem jurídico especialmente protegido pela norma.

Para Silva, o Princípio da Insignificância faz parte da estrutura interna da teoria geral do delito e não da teoria da pena, como afirma a corrente que defende que o Princípio da Insignificância é uma excludente de culpabilidade. (SILVA, 2008, p.53).

 Entretanto, o princípio teria natureza ubíqua, ou seja, dependendo do caso concreto poderia ser tanto excludente de tipicidade, quanto excludente de antijuridicidade. Segundo o autor, esta classificação acontece por conta do grau de insignificância dos índices de desvalor da conduta e do resultado. Ambos devem ser concorrentes, tanto conduta quanto resultado. Entretanto, um deles irá sobressair sobre o outro. (SILVA, 2008, p.53).

Caso o desvalor da conduta seja preponderante, a insignificância será absoluta e terá relação direta com a tipicidade, já que não ouve a subsunção ao tipo penal (formal e material). Se o desvalor do resultado for preponderante a insignificância será relativa afetando o campo da antijuridicidade, já que embora haja tipicidade (mesmo que ínfima) a conduta não é capaz de atacar o bem jurídico tutelado.

Apesar de ser o entendimento do autor, ele conclui que frequentemente o Princípio da Insignificância é causa de exclusão de tipicidade, já que comumente tem relação ao desvalor da conduta e não do resultado.

1.7.  CRÍTICAS AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Não obstante à fundamentação favorável à aplicação do Princípio da Insignificância, existem aqueles que entendem que este princípio não pode ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro.

Inicialmente, a vertente doutrinária positivista afirma que o Princípio da Insignificância não pode ser aplicado por ausência de previsão no ordenamento jurídico, já que a lei não apresenta parâmetros para identificação da infração penal de bagatela.

Em que pese tal entendimento, como já foi visto anteriormente, o Direito não é feito somente daquilo que está positivado. Também fazem parte do ordenamento jurídico os princípios gerais do Direito, dentre eles os princípios intrínsecos. Seguindo este posicionamento, Rebelo leciona:

“O Direito Penal alberga outras hipóteses de exclusão da ilicitude não previstas expressamente em lei alguma e normalmente referidas como causas supralegais, as quais assentam no fato de que a norma escrita não esgota todo o Direito.” (REBELO, 2000).

Portanto, a falta de dispositivo expresso na legislação, prevendo o Princípio da Insignificância, não fulmina a aplicação deste princípio aos casos concretos. Ademais, como já foi cintado anteriormente existe previsão expressa do princípio no Código Penal Militar.

Existe parte da doutrina que entende que o sistema penal brasileiro não permite a aplicação do Princípio da Insignificância, pois no Brasil já existem mecanismos que tratam de infrações de menor potencial ofensivo, como é o caso da lei 9.099 de 1995 (lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais), e a lei 3.688 de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Rebelo rebate as alegações, defendendo que ao delito insignificante sequer deve ser aplicado o sistema de infrações de menor potencial ofensivo:

“A objeção não prospera, porquanto não há qualquer empecilho a que, efetuada a valoração da ofensa, reconheça-se que, de tão irrisória, sequer se adapte aos tipos privilegiados e, mesmo, aos contravencionais”. (REBELO, 2000).

Deste modo, apesar de existirem mecanismos que diferenciem as várias espécies de delitos, no caso de não haver lesividade necessária para atingir o bem jurídico tutelado, e não sendo o fato materialmente típico, o afastamento da tipicidade é medida mais adequada mesmo nos delitos de menor potencial ofensivo ou nas contravenções penais.

Finalmente há doutrinadores que defendem a aplicação do Direito Penal a qualquer custo, alegando que o Princípio da Insignificância acarretaria na ausência de resposta jurídica às lesões dos bens jurídicos tutelados.

Esta não é uma afirmação razoável, já que não havendo lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, não haverá necessidade da aplicação da lei penal. Além disso, de acordo com o princípio da subsidiariedade, o autor do fato estaria passível de sanções em outros campos do Direito (cíveis, administrativas, trabalhistas, e outros). Assim é o entendimento de Manãs, afirmando que esta posição é adotada por aqueles que desconhecem a verdadeira natureza do Direito Penal:

“Tal temor é fruto, antes de mais nada, do desconhecimento da natureza fragmentária e subsidiária do Direito Penal. Não se propõe que as condutas lesivas de pouca relevância passem a ser consideradas lícitas. A ideia, ao contrário, é retirá-las da área de influência do Direito Penal, transferindo a solução do problema para outros ramos do ordenamento ou mesmo outros instrumentos de controle social. Evita-se que em determinados casos, os custos sociais decorrentes da manutenção da incriminação e da consequente necessidade de sua persecução penal resultem superiores aos eventuais benefícios para a coletividade. Restringindo a competência da justiça criminal, com a eliminação da sobrecarga de trabalho representada pelo excessivo número de casos relativos a delitos de bagatela, é possível obter efetiva tutela jurisdicional em relação aos casos graves”. (WILLEMANN, 2005 apud MAÑAS, 1994).

Portanto, embora o Princípio da Insignificância tenha algumas criticas quanto sua aplicação, o mais coerente é entendê-lo e reconhecê-lo como verdadeiro princípio de Direito Penal, o que já vem sendo feito em diversos tipos de delitos.

1.8.  APLICAÇÕES DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O Princípio da Insignificância teve seu surgimento ligado aos crimes patrimoniais devido aos problemas gerados pelas grandes guerras, entretanto, atualmente ele vem sendo aplicado em diversos tipos de delitos.

A preocupação em reprimir a utilização de meios fraudulentos e ilícitos para evitar o pagamento de tributos é o fundamento dos crimes tributários.

O vetor para a aplicação do Princípio da Insignificância nestes casos, incluindo o delito de descaminho, é o valor mínimo exigido para que se proceda à execução fiscal. Assim, o entendimento pacificado nos tribunais superiores é que se o valor elidido não for superior a R$10.000,00 (dez mil reais), deve ser aplicado o Princípio da Insignificância.

Este valor tem por base o artigo 20 da lei 10.522 de 2002, que trata sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais:

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Portanto, se não há interesse pelo órgão fazendário em cobrar o tributo, também não haverá por parte do Estado a pretensão em aplicar o jus puniendi. Este tem sido o entendimento predominante da jurisprudência dos tribunais superiores. (BRASIL, STJ, 2009).

Em relação aos delitos tributários, para uma maior distinção, não há que se confundir contrabando com descaminho. Apesar dos dois delitos estarem previstos no mesmo artigo do código penal (art. 334), são modalidades diversas de crime. O primeiro atinge a importação ou exportação de mercadoria proibida, já o segundo é a conduta de ilidir o pagamento de impostos sobre mercadoria que não é proibida. Este segundo delito é eminentemente tributário.

Com relação ao contrabando a doutrina ainda diverge quanto à aplicação do princípio, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal:

“PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

[...]

4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho.

5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais.

6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não se tratar de delito puramente fiscal”. (BRASIL, STF. 2011).

Portanto, neste precedente, o Supremo Tribunal Federal decidiu por não reconhecer a insignificância para o crime de contrabando, alegando que não se trata de delito exclusivamente fiscal. Com relação ao crime de descaminho, a aplicação do Princípio da Insignificância já está pacificada na jurisprudência, conforme os patamares que foram citados anteriormente.

Com relação aos delitos previdenciários, também se discute o quantum que deve ser observado para a aplicação do Princípio da Insignificância. Inicialmente admitia-se o valor de R$ 1.000,00 (Mil reais). Posteriormente a jurisprudência mudou seu posicionamento, alcançando o patamar de R$2.500,00 (Dois mil e quinhentos reais) e sequencialmente R$ 5.000,00 (Cinco mil reais). Entretanto, após decisão do STF os tribunais começaram a utilizar como paradigma o valor atribuído aos crimes tributários. (BRASIL, STF, 2008).

Segundo o juiz federal de 2ª instância Volkmer de Castilho, nada impede que este valor seja estendido aos delitos previdenciários. Quem arrecadava a dívida previdenciária era o próprio INSS, entretanto, com o advento da Super-Receita todos os débitos ficaram a cargo da Fazenda Nacional. Portanto, não há diferença entre o crédito tributário e o previdenciário do ponto de vista da arrecadação.

O magistrado ainda destaca que o bem jurídico é o mesmo, devendo o critério para a aplicação do Princípio da Insignificância obedecer à mesma sistemática dos crimes tributários. (BRASIL, TRF4. 2002).

Com relação aos delitos de trânsito, conforme versado anteriormente, o precedente jurisprudencial para aplicação do Princípio da Insignificância nasce no HC do Estado do Paraná, interposto no STF no ano de 1988 em que o paciente pleiteava a aplicação do Princípio da Insignificância visando o trancamento da ação penal.

Tratava-se de lesão corporal culposa provocado na direção de veículo, não havendo crime especifico no código de trânsito em vigor. Assim, a conduta restou tipificada pelo Código Penal. Na ocasião o ministro Aldir Passarinho teve entendimento diverso do tribunal estadual, decidindo pelo trancamento da ação penal por falta de justa causa.

A doutrina e a jurisprudência têm se orientado pela aplicação do Princípio da Insignificância, principalmente nos casos de lesão corporal culposa na direção do veículo automotor, desde que a lesão provocada não seja capaz de atingir os bens jurídicos tutelados, quais sejam, a integridade física da vítima e a segurança da via.

Nos crimes contra a administração pública o cenário jurisprudencial não tem se mostrado favorável à aplicação do postulado da insignificância. O motivo para não aplicação baseia-se no objeto jurídico a ser protegido, bem como no sujeito passivo do crime.

O primeiro motivo refere-se à proteção da moral administrativa e não apenas ao patrimônio da administração. Quanto ao sujeito passivo os crimes contra a administração pública não atingem somente o erário, mas toda a coletividade que mantém a administração através dos impostos. Assim, apesar do ínfimo valor do objeto do delito, o Estado não pode abrir mão da repressão, fato que causaria prejuízo à coletividade. (ALBANESI, 2010).

Entretanto, existem precedentes recentes que têm considerado a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância também aos crimes contra a administração pública. Em uma das decisões proferida pelo STF em sede de HC, a 1ª turma decidiu pela aplicação do postulado ao crime de peculato praticado por militar que subtraiu um fogão da administração. (BRASIL, STF, 2007).

Recentemente, o STF deu provimento para aplicação do Princípio da Insignificância no caso em que um servidor público subtraiu luminárias e fios de cobres que estavam em situação precária. (BRASIL, STF, 2011b).

A denegação do princípio da bagatela somente em razão da qualidade do agente ou do bem jurídico, contraria os princípios constitucionais da intervenção mínima, lesividade e proporcionalidade. O Direito Penal é o Direito do caso concreto e não Direito do autor. Assim, o valor subtraído do particular não pode ser diferente do subtraído da Administração Pública. Tratando-se de lesão ínfima, é irrelevante a distinção do patrimônio público do particular. (GOMES, 2010, p.160).

Entretanto, a aplicação do Princípio da Insignificância está longe de ser um tema pacífico quando se fala dos crimes contra a Administração Pública. Apesar de algumas decisões isoladas aceitarem a aplicação do postulado, parte significativa dos tribunais superiores e tribunais estaduais, entendem não ser possível a aplicação do princípio para estes tipos de crime.

Ao tratar dos delitos de posse e porte ilegal de arma de fogo, inicialmente é importante realizar uma breve diferenciação entre estes dois conceitos, condutas estas que estão tipificadas na lei 10.826 de 2003 (Estatuto do Desarmamento).

A primeira conduta encontra-se no artigo 12 do referido estatuto e tem a seguinte redação:

“Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”. (BRASIL, Lei 10.826, 2003. Art. 12).

Possuir significa ter a posse, deter algo. Para configuração do delito o objeto deve estar dentro das dependências da residência ou local de trabalho. Já a conduta de porte ilegal de arma, consta no artigo 14 do referido diploma:

“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”. (BRASIL, Lei 10.826, 2003. Art. 14).

O verbo portar caracteriza-se pela conduta de trazer consigo. Portanto, não se pode confundir posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Segundo o Estatuto do Desarmamento a posse consiste em manter no interior de residência ou no local de trabalho, enquanto o porte pressupõe que ela esteja fora da residência ou local de trabalho.

Como exposto anteriormente, o Princípio da Insignificância é aplicado pela jurisprudência em vários tipos de delito. Entretanto, como o crime de posse ilegal de arma de fogo é um delito de perigo abstrato, a doutrina e a jurisprudência divergem quanto a sua aplicação a este tipo de crime. 

Para Gomes, o postulado poderá ser aplicado no caso de posse residencial de arma de fogo, desde que a arma esteja guardada em local seguro e incapaz de gerar perigo concreto. (1998, p. 104). Neste sentido, foi a decisão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo no acórdão 1.192.739/2. Na decisão o Desembargador Décio Barretti afirmou que: “a posse em casa, além de ostentar lesão mínima, não representando risco para a coletividade, além de necessária para a segurança do autor”. (SÃO PAULO, TACRIM, 2000).

De outro modo, sendo constatado o potencial lesivo da arma de fogo, existe o entendimento da inaplicabilidade do Princípio da Insignificância. Para essa corrente, o diploma legal visa resguardar a segurança da coletividade que estará em risco mesmo que a arma esteja sendo guardada em casa.

Assim, o Ministro Ricardo Lewandowski negou o trancamento de ação penal afirmando que o caso em concreto não preenchia os requisitos para aplicação do Princípio da Insignificância, principalmente no que tange ao vetor da lesão jurídica inexpressiva. (BRASIL, STF, 2010).

Outro julgado com o mesmo entendimento foi proferido pelo STJ no HC nº 174.361/RS (2010/0096883-4), de relatoria do Ministro Jorge Mussi. Para o ministro o desmuniciamento da arma é irrelevante para a configuração do delito, conforme instou em seu voto:

“Observa-se do citado artigo que, para a caracterização do crime, a lei especial requer  apenas  a  probabilidade  de  dano  e  não  a  sua  ocorrência  efetiva, tratando-se,  por  conseguinte,  de  delito  de  perigo  abstrato,  cujo  objeto  jurídico imediato  é  a  segurança  coletiva, bastando  o  simples porte de arma de fogo,  sem autorização legal, para incidir os tipos penais dos arts. 14 e 16 da lei em apreço, já que a conduta coloca em risco a incolumidade pública, independentemente de a arma ser comprovadamente eficaz, estar municiada ou não”. (BRASIL, STJ, 2011a).   

Portanto, apesar de parte da doutrina afirmar que há possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância ao crime de posse ilegal de arma de fogo, os tribunais superiores entendem que devido à natureza abstrata do delito a aplicação do postulado fica prejudicada.

Outra questão controvertida é a aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes relacionados à lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). A partir da nova lei a posse de drogas para consumo pessoal tornou-se infração penal sui generis, sem a cominação de pena de prisão. Para Gomes é imprescindível a constatação da ofensividade da conduta, sendo que o porte por si só não é capaz de preencher a tipicidade material:

“A posse de drogas para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (delitos de posesión), que retrata uma categoria penal muito singular do Direito Penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão de sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando sua natureza, penal ou “parapenal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante”. (GOMES, 1998, p.134).

De outro modo, partes significativas da doutrina e da jurisprudência defendem a impossibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância ao delito do artigo 28, considerando que não existe mais previsão de pena privativa de liberdade, mas somente penas restritivas de direito. Nucci afirma que o objetivo da lei com relação ao usuário, seria prejudicado caso fosse aplicado o Princípio da Insignificância ao delito de posse:

“Em tese, seria viável, neste contexto, a aplicação do Princípio da Insignificância, afastando a tipicidade quando a quantidade da droga apreendida fosse mínima. Entretanto, pela atual disposição legal, não nos soa mais razoável que assim se faça. O delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de ínfimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena, por menos que seja a quantidade de tóxico. Evita-se com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado”. (NUCCI, 2009, p. 335).

Neste sentido, também tem se posicionado os Tribunais Superiores considerando a peculiaridade da pena:

“PRINCÍPIO INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE. Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não autoriza aplicar o Princípio da Insignificância ao delito de porte de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem”. (BRASIL, STJ, 2010a).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA”. (BRASIL, STJ, 2011b).

Assim, considerando o abrandamento que a nova lei de drogas dispensou àqueles que possuem a droga para consumo próprio, o posicionamento majoritário das cortes superiores é o da não aplicação do Princípio da Insignificância mesmo que a quantidade seja ínfima. A pena neste tipo de delito tem o caráter educativo e não propriamente sancionador.

2. DIREITO AMBIENTAL

A partir da Constituição de 1988 o direito ao meio ambiente equilibrado passou a ser elevado à categoria de direito humano fundamental. Deste modo, passa a ser considerado um direito indisponível e indispensável à sadia qualidade de vida e a dignidade da pessoa humana.

Este direito fundamental é considerado um direito de terceira geração, já que visa à proteção de bens jurídicos de interesse difuso. Os direitos de terceira geração são assim denominados, por contemplarem os direitos de fraternidade e solidariedade.

O direito ao meio ambiente equilibrado é um direito de interesse difuso que tem caráter supraindividual, alcançando indeterminado número de pessoas que podem não ter relação direta entre si, mas que estão ligadas a um mesmo evento ou situação. Portanto, este direito não pertence a várias pessoas individualmente, mas a toda coletividade sem que se possa dividi-lo.

2.1. HISTÓRICO DA PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE

A evolução da terra, e consequentemente da humanidade, passou por várias transformações ao longo dos tempos, sendo que a preocupação com a proteção da natureza não é algo recente. Pode-se constatar traços desta preocupação na própria bíblia.

Os rios mostravam-se de importância fundamental para os agricultores, que tinham suas plantações banhadas pelas cheias como acontecia às margens do rio Nilo. As cidades também foram erguidas ao longo destes locais, considerando a necessidade de água potável e vias para o transporte marítimo.

Os papiros mais antigos relacionados à preocupação com o Meio Ambiente são as famosas Confissões Negativas que foram encontradas com as múmias do antigo Egito. Estes documentos faziam parte do livro dos mortos que datava de três milênios e meio, sendo que naquela época já demonstravam a preocupação com o meio ambiente. Este documento era uma certidão que os mortos deveriam levar consigo para comprovar o respeito com aquilo que era sagrado:

“Homenagem a ti, grande Deus, Senhor da Verdade da Justiça!/Não fiz mal algum.../Não matei os animais sagrados/Não prejudiquei as lavouras.../Não sujei a água/Não usurpei a terra/Não fiz um senhor maltratar o escravo.../Não repeli a água em seu tempo/Não cortei um dique.../Sou puro, sou puro!” (SIRVINSKAS, 2009 p. 19).

Resquícios da preocupação ambiental também foram encontrados no código de Hamurabi (2050 a.c.) e na Magna Carta de João sem Terra (1251). Outro documento histórico importante (1854) é a carta resposta do cacique Seattle à oferta de compra das terras indígenas feita pelo presidente americano Franklin Pierce. Este pronunciamento do chefe indígena foi o precursor dos movimentos de consciência ecológica. (SIRVINSKAS, 2009 p. 19).

Até a revolução industrial a relação do homem com a natureza era harmônica. Havia a utilização somente do necessário para a sua subsistência. Suas necessidades eram poucas, porquanto não se falava em agressão ao meio ambiente. Posteriormente, com a produção de bens manufaturados em alta escala, iniciou-se um processo crescente de degradação chegando aos patamares atuais de desperdício de matéria prima.

O Renascimento também alavancou a degradação ambiental trazendo uma concepção filosófica antropocêntrica onde o homem era o centro do universo, reforçando assim uma suposta posição de supremacia em relação aos demais seres.

No ano de 1972 foi realizada na Suécia a Conferência das Nações Unidas sobre Homem e Meio Ambiente, também conhecida como conferência de Estocolmo. Foi a primeira tentativa em delimitar contornos para uma política voltada para a educação ambiental.

Não olvidando os eventos que sucederam a conferência de Estocolmo (Carta de Belgrado e Conferência Intergovernamental em Tibilise) que também versavam sobre a educação ambiental, foi realizada em 1992 a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), mais conhecida como RIO-92, sediada na cidade do Rio de Janeiro.

Seu objetivo principal foi buscar a conciliação do desenvolvimento econômico com a proteção dos ecossistemas da Terra, principalmente com relação aos países em desenvolvimento, estabelecendo metas a serem alcançadas para o próximo milênio.

Desta conferência resultou a produção de um documento de natureza programática chamado de Agenda 21, onde os líderes de Estado presentes na reunião apresentaram um programa de ações que viabilizaria o novo padrão de desenvolvimento sustentável, contendo várias metas como a erradicação da pobreza e a proteção da saúde humana.

Em 1997 foi realizada em Kyoto no Japão a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre mudanças climáticas, sendo gerado o Protocolo de Kyoto. Durante a convenção foi firmado compromisso para a redução mundial dos gases que agravam o efeito estufa, causadores do aquecimento global. Conhecidamente, os Estados Unidos negaram-se a participar deste acordo, alegando que a redução poderia afetar seu crescimento econômico.

No ano de 2002, dando continuidade à revisão de metas da RIO-92, foi realizada a Conferência das Nações Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento Sustentável também chamada de RIO+10, realizada em Johanesburgo na África do Sul. Entretanto, durante o evento houve a mudança no foco das discussões, o que prejudicou o avanço na revisão das metas da Agenda 21. 

No Brasil a proteção do meio ambiente remonta à época das Ordenações (Império), que já naquela época continha artigos protegendo as riquezas florestais. O regimento sobre o Pau-Brasil (1605) possuía vários tipos penais ecológicos, que visavam coibir a exploração desordenada de madeira que era exportada para Portugal. (WAINER, 1999, p. 3-53). Também foi nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas que surgiu a preocupação com a caça e a mineração, além de passar a considerar crime o corte de árvores frutíferas.

Com a chegada da família real (1808) a proteção às florestas se intensificou mediante a promessa de libertação dos escravos que denunciassem a exportação do pau-brasil. A Constituição Imperial de 1824 bem como o Código Criminal de 1830 previam o crime de corte ilegal de árvores. Posteriormente, em 1850 foram estabelecidas sanções penais e administrativas para quem derrubasse matas e realizasse queimadas. (SIRVINSKAS, 2004 p. 3).

Ao longo dos anos também foram criadas diversas normas protetivas, como o Código Florestal (lei 4.771/65), Código de Águas (decreto 24.643/34), Código de Caça (lei 5197/67), lei de crimes ambientais (9.605/98), entre outros diplomas que culminaram na previsão Constitucional da proteção do meio ambiente a partir da CFRB de 1988.

2.2.  CONCEITO E TIPOS DE MEIO AMBIENTE

A expressão meio ambiente foi cunhada originalmente na obra Études progressives d’ um naturaliste de 1835, do francês Geoffroy de Saint-Hilaire. (SIRVINSKAS, 2009, p. 39). Entretanto, esta expressão não tem uma aceitação unânime entre a doutrina que critica o referido termo, afirmando que a expressão é um pleonasmo, já que “meio” tem o mesmo significado de “ambiente”. Para Milaré não existe redundância no termo, tratando-se de expressão jurídica com previsão constitucional. (2009, p. 112).

A lei 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiental, apresenta um conceito de meio ambiente que não é unanimidade dentre os pesquisadores do Direito Ambiental:

“Art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - Meio Ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;” (BRASIL, Lei 6.938, 1981. Art. 3º inciso I).

Sirvinskas afirma que este conceito é restrito, pois não contempla todos os bens jurídicos protegidos. (2009, p.21). Importante lembrar que não há um consenso sobre o conceito jurídico de meio ambiente.

Segundo Milaré, o conceito meio ambiente pode ser entendido sob dois prismas: um estrito e outro amplo. Do ponto de vista estrito, meio ambiente é a expressão do patrimônio natural e sua relação com, e entre os seres vivos. No sentido amplo pode-se considerar como toda natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos. (MILARÉ, 2009, p. 112).

Para José Afonso da Silva, meio ambiente é a “interação do conjunto de elementos naturais, artificiais, e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”. (SILVA, 1998, p. 02). Portanto, conclui-se que o conceito de meio ambiente não é restrito, tratando a legislação e a doutrina de ampliá-lo com intuito de criar um espaço positivo de incidência da norma. (FIORILLO, 2009, p. 21).

O meio ambiente ainda pode ser classificado conforme seus aspectos. Essa classificação visa identificar o bem imediatamente agredido e as atividades degradadoras desse meio ambiente. Apesar desta divisão o objetivo continua sendo a tutela da sadia qualidade de vida, sendo a classificação do meio ambiente apenas uma forma de sopesar os valores preponderantes.

O meio ambiente natural ou físico é constituído pelos elementos naturais como ar, água, solo, fauna e flora. Concentra o fenômeno da homeostase, ou seja, o equilíbrio entre os seres vivos e o meio em que vivem. Procura manter-se a qualidade ambiental dos recursos naturais do planeta para a necessária manutenção da sadia qualidade de vida da população.

Diferentemente do meio ambiente natural que é composto de elementos naturais, o meio ambiente artificial é composto por elementos criados pelo homem artificialmente. Compreende os espaços urbanos como os conjuntos de edificações (espaços fechados) e equipamentos públicos (espaços abertos). (FIORILLO, 2009, p. 21).

Fazem parte deste meio ambiente os edifícios comunitários, os arquivos, os registros, as bibliotecas, as pinacotecas, os museus, as instalações científicas ou similares. (SIRVINSKAS, 2009, p. 40). A ocupação destes espaços tornou-se complexa, necessitando de políticas públicas que regulamentem o uso e protejam estes locais de atividades degradadoras.

O meio ambiente cultural é o conjunto dos patrimônios histórico, artístico, paisagístico, arqueológico e turístico, que embora muitas vezes artificial, tem relação com o patrimônio cultural de um povo e sua história. Este tipo de meio ambiente está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988:

“Art. 216 Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza matérias e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

 IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados à manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.” (BRASIL, CFRB, 1988. Art. 216).

O decreto lei n. 25, de 30 de novembro de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, também defini patrimônio cultural nacional como sendo:

“Art. 1º [...] o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.”

Assim, é atribuição do poder público, a proteção do patrimônio cultural através de inventários, vigilância, e desapropriação.

O meio ambiente do trabalho é o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais. Sua previsão tem por finalidade a proteção do homem em seu local de trabalho, com observância das normas de segurança. Assim, a proteção a este tipo de meio ambiente está baseada em proporcionar a salubridade necessária para o desempenho da sua profissão, evitando os agentes que comprometam tanto a saúde física, quanto psicológica do trabalhador.

Com relação à previsão legal de proteção do meio ambiente do trabalho, existe expressa menção na Constituição Federal de 1988:

“Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

[...]

VIII - colaborar na proteção do Meio Ambiente, nele compreendido o do trabalho.” (BRASIL, CFRB, 1988. Art. 200, inciso VIII).

Neste sentido, a proteção dos trabalhadores urbanos e rurais com a redução dos riscos inerentes ao trabalho também foi tutelada pela Lei Maior:

“Art. 7º São Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.” (BRASIL, CFRB, 1988. Art. 7º, inciso XXII).

Segundo Fiorillo, não se deve confundir a tutela do Direito do trabalho com a tutela do meio ambiente do trabalho, porquanto esta última busca salvaguardar a saúde e a segurança do trabalhador no meio ambiente onde este desenvolve sua atividade laboral. Já o Direito do trabalho, é o conjunto de normas jurídicas que disciplina as relações jurídicas entre empregado e empregador. (2009, p. 21).

2.3. CONCEITO DE DIREITO AMBIENTAL

Inicialmente cabe alertar que a definição de Direito Ambiental, assim como o conceito de meio ambiente, é bastante relativa. Além desta relativização, a definição destes dois conceitos está intimamente ligada, já que para se definir o que é Direito Ambiental primeiramente deve-se estudar o que é meio ambiente.

O Direito Ambiental surge como meio de tutelar as relações humanas com o meio ambiente, no intuito de regular a utilização dos recursos naturais devido a sua característica de finitude. Considerando o constante conflito sobre os bens ambientais, nasce a necessidade de regulamentação desta proteção, com fito de trazer soluções legítimas a estes impasses. Assim, o Direito Ambiental é a norma que, baseada no fato ambiental e no valor ético ambiental, busca disciplinar a atividade humana frente ao meio ambiente. (ANTUNES, 2008, p. 5).

O tratamento jurídico do meio ambiente é multidisciplinar, ocorrendo não só através do Direito Ambiental, mas também por outros ramos do Direito. Neste sentido, o Direito Ambiental não serve apenas para tutelar a natureza, mas consequentemente os diversos tipos de meio ambiente.

O Direito Ambiental é um Direito relativamente novo. No Brasil foi chamado inicialmente de Direito Ecológico^[2]. Entretanto, o nome foi alterado posteriormente, considerando o termo “ambiental” ter uma conotação mais abrangente.

Ao apresentar um conceito de Direito Ambiental, Toshio Mukai afirma que “é um conjunto de normas e institutos jurídicos, pertencentes a vários ramos do Direito, reunidos por sua função instrumental para a disciplina de comportamento humano em relação ao seu ambiente”. (MUKAI, 2007, p. 169-170).

Para Milaré o Direito do Ambiente – assim chamado pelo autor – é:

“O complexo de princípios e normas reguladoras das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando à sua sustentabilidade para as presentes e futuras gerações.” (2009, p. 93).

Segundo Machado Direito Ambiental é:

“Um Direito sistematizador, que faz a articulação da legislação da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o Meio Ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das águas, um Direito da atmosfera, um Direito do solo, um Direito Florestal....O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade de instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação de monitoramento e de participação.” (2009 p. 148-149).

Ainda para Antunes:

“Direito Ambiental é o ramo do Direito positivo que regula as relações entre os indivíduos, os governos e as empresas com o Meio Ambiente, disciplinando a forma pela qual os recursos ambientais serão apropriados economicamente, com vista a assegurar a conciliação dos aspectos econômicos, sociais e ecológicos, com a melhoria das condições ambientais e de bem-estar da população.” (2008, p. 3).

Segundo Antunes, o Direito Ambiental se divide em três vertentes: I – direito ao meio ambiente: ligado à dimensão humana e social, como no caso do direito fundamental à sadia qualidade de vida; II – direito sobre o meio ambiente: relacionado à dimensão econômica do Direito Ambiental, através do desenvolvimento sustentável; III – direito do meio ambiente: ligado diretamente à dimensão ecológica, como a proteção das espécies da fauna e da flora. (ANTUNES, 2008, p. 11).

O Direito Ambiental também atua em três esferas. A primeira é a preventiva que visa, através de medidas administrativas, estabelecer o controle das atividades causadoras de significativa poluição, tendo como instrumento principal o licenciamento ambiental. A segunda esfera é a repressiva, que utiliza o Direito Penal como forma de coibir as ações contra o meio ambiente. Finalmente tem-se a esfera reparatória ou cível, que nada mais é que a efetiva reparação do dano ocorrido através da ação civil pública. (SIRVINSKAS, 2009, p. 38).

2.4. PRINCÍPIOS DE DIREITO AMBIENTAL

Como visto anteriormente os princípios são os pilares de sustentação de qualquer ciência, não podendo ser diferente no Direito Ambiental. São características dos princípios a simplicidade e a hierarquia superior. (SIRVINSKAS, 2008, p. 90). Assim, nem sempre a norma positivada é capaz de atender todas as situações concretas apresentadas em determinado ramo do Direito.

Em algumas situações, como no Direito Ambiental, ocorre a colisão de leis (federal estadual ou municipal) que apesar de tratarem da mesma matéria, podem ter entendimento diverso sobre o tema.

De outra forma, a velocidade do mundo moderno nem sempre é acompanhada pela atividade legiferante, que acaba por não contemplar algumas situações. Neste sentido, os princípios são importantes para dirimir os conflitos, que se apresentam com frequência no Direito Ambiental.

No Brasil a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), afirma que na omissão da lei o juiz decidirá com base nos princípios gerais do Direito. (BRASIL, Lei 4.657, 1942. Art. 4º).

Vários princípios do Direito Ambiental são provenientes de convenções internacionais. Entretanto, é na Constituição Federal que são encontrados os fundamentos principiológicos referentes à proteção do meio ambiente no ordenamento jurídico pátrio.

Outra grande fonte de princípios do Direito Ambiental no ordenamento jurídico pátrio é a lei que estabelece a Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA. O referido diploma apresenta diretrizes básicas para a concretização de uma política voltada ao meio ambiente. (SIRVINSKAS, 2008, p. 175).

O rol de princípios do Direito Ambiental não é taxativo nem consensual, variando muito de acordo com o autor, inclusive quanto ao seu significado. Porém, sempre serão aplicados para proteger a biodiversidade, com foco no equilíbrio ecológico e sadia qualidade de vida do ser humano.

Inicialmente, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana que é o princípio constitucional centro da ordem jurídica democrática, e de onde emanam os demais princípios Assim, também não pode ser afastado do Direito Ambiental. (ANTUNES, 2008, p. 22).

Apesar da árdua tarefa de conceituar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, Sarlet apresenta uma definição universal para o tema:

“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.” (SARLET, 2006. p. 70).

Neste sentido, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana também está ligado com a condição de vida saudável do ser humano, o que só pode ser realizado através da proteção do meio ambiente.

Seu reconhecimento internacional para o meio ambiente encontra-se na declaração de Estocolmo, realizada na Conferência das Nações Unidas sobre o homem e o meio ambiente. (ESTOCOLMO, 1972).

O escopo deste princípio é que a proteção do meio ambiente proporcione qualidade de vida ao ser humano tanto para as presentes quanto para as futuras gerações. Deste modo, o princípio a dignidade da pessoa humana se apresenta como princípio motriz do Direito Ambiental.

Entretanto, alguns doutrinadores criticam este princípio em relação aos princípios gerais de Direito Ambiental devido ao seu viés antropocêntrico, já que o homem não é o centro do universo.

Atualmente a doutrina tem se voltado para uma visão biocêntrica, que incluí todos os seres vivos como sujeitos de direito à proteção ambiental. A “coisificação” das outras formas de vida e dos demais recursos naturais produz problemas ambientais graves, afetando definitivamente o equilíbrio ambiental. (SIRVISKAS, 2009, p. 57).

O princípio do meio ambiente equilibrado consta expressamente no texto da Constituição Federal de 1988. Apesar de não estar previsto no artigo 5º da Constituição, não significa que não é um direito fundamental. (BRASIL, CFRB, 1988. Art. 225).

Esse princípio baseia-se na conservação das propriedades e de suas funções naturais, permitindo a existência, evolução, e o desenvolvimento de todos os seres vivos. Neste sentido, prega que o desequilíbrio do meio ambiente poderá gerar grandes problemas à sobrevivência dos seres vivos. (MACHADO, 2009, p. 57).

A acepção da palavra “equilíbrio” pode ser encontrada no dicionário como sendo moderação ou prudência. (MICHAELIS, 2002). Para Antunes este princípio tem o seguinte significado:

“O princípio do equilíbrio é aquele pelo qual devem ser pesadas todas as implicações de uma intervenção no Meio Ambiente, buscando-se adotar a solução que melhor concilie um resultado globalmente positivo.” (ANTUNES, 2008, p.46).

O estado de equilíbrio não visa à estabilidade absoluta do meio. Sua meta é que as alterações ocorridas neste meio, inevitáveis, não sejam de tamanho impacto que acabem prejudicando os demais seres ou recursos pertencentes a ele.

Um exemplo de desequilíbrio ecológico é a inserção em determinado ecossistema, de indivíduos que não fazem parte daquela microrregião. Caso não haja predador natural para estes indivíduos, eles irão se multiplicar causando vários problemas ao novo meio como doenças, extinção de espécies nativas, entre outros. Assim, o Direito Ambiental possui o objetivo de evitar ou reparar este desequilíbrio.

Outro princípio expressamente citado na Constituição Federal e o da sadia qualidade de vida, onde prega que todo ser humano tem direito à saudável qualidade de vida. Este princípio tem relação direta com o princípio do meio ambiente equilibrado, já que para se ter uma sadia qualidade de vida é fundamental um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

É de conhecimento que os direitos de primeira geração surgem a partir do século XVII, contemplando dentre eles o direito à vida.

Com a evolução do Direito e consequentemente com o surgimento do Direito Ambiental não basta somente o direito à vida, já que inexistindo uma qualidade satisfatória para se viver, parte deste direito estará sendo mitigado.

Portanto, surge a partir das convenções internacionais o direito à sadia qualidade de vida, elevando ao patamar de princípio de Direito Ambiental. (ESTOCOLMO, 1972).

Ainda neste contexto, segundo a ONU, são necessários três fatores para se medir o nível de qualidade de vida: I – saúde, II – educação, III – produto interno bruto.

Com relação ao princípio do desenvolvimento sustentável, o Relatório Brundtlan, documento elaborado pela Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento no ano de 1987, trouxe esclarecedora definição acerca da expressão: “O desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades.” (BRUNDTLAND, 1987).

Após a RIO-92, a expressão tornou-se princípio do Direito Ambiental. Esse princípio visa conciliar o desenvolvimento socioeconômico com a preocupação da proteção ambiental. Portanto, desenvolvimento e meio ambiente não são expressões que devem ser compreendidas separadamente, mas sim de forma interligada.

Já o princípio da prevenção está previsto em diversos documentos internacionais^[3], e visa atingir os problemas ambientais na sua concepção antes que ocorram. 

Este corolário do Direito Ambiental tem a função de mitigar o dano quando for previsto antecipadamente. Desta forma, trata de risco previsível que diferentemente do perigo ambiental, poderá ser minimizado se conhecido.

Segundo Morato Leite “a atuação preventiva é um mecanismo para a gestão dos riscos, voltado, especificamente para inibir os riscos concretos ou potenciais, sendo estes visíveis e previsíveis pelo conhecimento humano”. Portanto, há um risco concreto, palpável e de fácil visualização. (CANOTILHO, LEITE, 2008, p. 171-172).

De modo algum haverá a eliminação total dos danos previstos, entretanto, em conjunto com o princípio do equilíbrio e do desenvolvimento sustentável, deve-se buscar a forma menos impactante para o meio ambiente.

O princípio da prevenção possui vários instrumentos para sua efetivação, como exemplo as licenças ambientais, o EIA/RIMA, o manejo ecológico e o tombamento. (FIORILLO, 2009, p. 55).

Apesar da proximidade com o princípio da precaução, com este não se confunde.

O princípio da precaução surge na década de 70 advindo do Direito alemão, e visa ao controle de novas atividades das quais não se tem estudos que comprovem os impactos ambientais. Porém, seu lançamento mundial foi na RIO-92, sendo prevista como 15º princípio da carta:

“Com o fim de proteger o Meio Ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.” (BRASIL, AGENDA 21, 1992).

Tem como escopo evitar o prejuízo desconhecido pela ciência. Como exemplo da aplicação do princípio da precaução, pode citar-se o controle do Estado sobre os alimentos transgênicos onde ainda não se tem estudos conclusivos sobre o tema.

 Entretanto, o princípio da precaução, não pode ser interpretado irrestritamente. Primeiro é preciso definir os riscos que serão evitados, fato que só poderá ser realizado através da observação das hipóteses presentes no caso em concreto.

Esse princípio tem recebido muitas criticas, considerando seu caráter de abstração e pouca concretude. Neste sentido, Bessa Antunes argumenta: “será que este princípio será alargado até o ponto de criar uma presunção de culpa?”. (2008, p. 28).

Conclui-se, portanto, que o princípio da precaução não pode ter uma interpretação absoluta ou radical do risco, proibindo as atividades que não se tem o conhecimento pleno. Deste modo, deve se buscar através da ciência conhecer este risco, e principalmente agir com cautela diante do desconhecido.

Com relação ao princípio do usuário pagador ou poluidor pagador, este foi introduzido pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico da ONU (1972), e parte da premissa que os recursos naturais são finitos, sendo que seu uso contínuo acarretará na sua redução ou degradação.

Os custos pela utilização dos recursos ambientais devem estar embutidos no cálculo econômico da implantação de um empreendimento. Esse princípio retira o ônus da coletividade em pagar pelos possíveis danos e o insere no custo efetivo do empreendedor.

Tem previsão no artigo 4º, inciso III da lei da Política Nacional do Meio Ambiente, e é dividido em dois tipos de poluidor, como bem assevera Paulo Afonso Leme Machado:

“Há imposição ao usuário da contribuição, pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos, e há imposição ao poluidor e ao predador, de recuperar ou indenizar os danos causados.” (2009, p. 66).

Observa-se que a primeira parte define o usuário-pagador, já a segunda se refere ao poluidor-pagador. Enquanto o primeiro paga pela utilização dos recursos, o segundo paga pela atividade causadora de degradação seja para a prevenção, reparação ou compensação do dano causado.

O princípio do usuário-pagador visa impedir o locupletamento do utilizador de recursos naturais em detrimento da sociedade. Neste sentido, Girelli citado por Machado afirma:

“É conhecido custo do controle e do pessoal que deve realizar o controle, como também é conhecida a ineficácia das sanções pecuniárias, A tributação antipoluição é paga sem possibilidade de transação, incentiva a introdução de tecnologia menos poluidora e avançada, minimiza o custo administrativo e o tempo da aplicação das sanções; enfim é mais transparente.” (MACHADO, 2009, p. 67 apud GIRELLI, 1989, p. 167).

É importante ressaltar que o pagamento pela utilização ou eventual dano causado não se trata de outorga para o usuário poluir. Ademais, ocorrendo o dano, este deverá ser responsabilizado por repará-lo.

2.5. RESPONSABILIDADE PELOS DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE (ADMINISTRATIVA E CIVIL)

O dicionário traz o conceito de responsabilidade como sendo a obrigação de responder pelos seus atos ou a obrigação de cumprir ou obedecer a certos deveres. (MICHAELIS, 2002).

A palavra “responsabilidade” deriva do latim responsu proveniente do verbo respondere. É, em síntese, a obrigação legal ou contratual que determinada pessoa tem de responder pelo descumprimento da norma cogente ou do que foi pactuado entre as partes em contrato. O termo “responsabilidade” só aparece nas línguas europeias a partir do século XVIII.

A fixação do conceito varia de acordo como os aspectos abrangíveis. Entretanto, a ideia de obrigação é a que chega mais próximo da definição de responsabilidade, utilizando-se o termo “garantia” por alguns autores. (CUSTÓDIO, 2006 p. 43).

Inicialmente é importante esclarecer que a responsabilidade não era fundada na culpa. A culpa surge num segundo momento com a elaboração da teoria da responsabilidade civil a partir do século XIX. (MACHADO, 2009, p. 119).

A responsabilidade pode ser classificada como contratual ou extracontratual (aquiliana). A primeira é proveniente da quebra de um acordo de vontade entre as partes. Já na extracontratual existe a falta de observância de um dever legal. (ANTUNES, 2008, p. 120).

Segundo Morato Leite, a responsabilidade só se transforma em obrigação quando verificado se o bem lesado é juridicamente relevante para o Direito. (2003, p. 113).

A responsabilidade ambiental nasce quando determinada pessoa – física ou jurídica – deixa de observar as normas gerais que tutelam a proteção do meio ambiente, seja por ação ou omissão, causando assim danos a este. Nasce então a responsabilização daquele que ultrapassa os limites permitidos pela norma. Este organismo busca a compensação do dano causado e a restauração do equilíbrio ecológico.

No ordenamento jurídico brasileiro a responsabilidade tem caráter de matéria constitucional, já que tem expressa previsão no corpo da Constituição Federal. O Brasil também adotou a regra da tripla responsabilização do causador de dano ambiental: administrativa, cível e penal.

Na esfera civil a responsabilidade tem caráter reparatório ou compensatório, na administrativa tem caráter preventivo e na esfera penal impera o caráter repressivo. Apesar das críticas não se deve falar em bis in idem, já que cada uma dessas responsabilidades tem funções distintas.

A discussão entre a doutrina é com relação à prescindibilidade de dolo ou culpa para a caracterização das responsabilidades.

A responsabilidade administrativa, prevista na Constituição de 1988 foi efetivada a partir da lei 9.605 de 2008 com previsão específica neste diploma:

“Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do Meio Ambiente.” (BRASIL, Lei 9.605, 1998, art. 70).

Logo foi regulamentada pelo decreto 3.179 de 1999 que posteriormente foi revogado pelo decreto 6.514 de 2008, ambos versando sobre as infrações administrativas contrárias ao meio ambiente. 

No caso dos ilícitos administrativos, as sanções são impostas pela autoridade administrativa através de processo administrativo próprio. A sua efetivação é realizada através do poder de polícia do Estado, que é conceituado da seguinte forma pela lei:

“A atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando Direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público, concernente à segurança, higiene, a ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício das atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou o respeito à propriedade e aos Direitos individuais e coletivos.” (BRASIL, Lei 5.172, 1966, art. 78).

Segundo Machado, o poder de polícia ambiental tem a seguinte definição:

“É a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina Direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público, de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza.” (2009, p. 327).

Com relação à natureza jurídica da responsabilidade administrativa, existem posicionamentos divergentes entre os autores. Vitta afirma que os ilícitos penal e o administrativo possuem alguns elementos equivalentes, e ontologicamente são iguais. Assim, há necessidade de demonstração dos elementos subjetivos. Essa afirmação possui base no princípio constitucional da presunção de inocência.

Alega ainda que são aplicadas aos ilícitos administrativos ambientais as excludentes do Direito Penal, considerando a equivalência entre os dois ramos. (2008, p.156).

Milaré entende que a responsabilidade administrativa não se funda na culpa, mas também não pode ser completamente objetiva. Deve haver um mínimo de voluntariedade, demonstrando uma conduta comissiva ou omissiva, e de qualquer forma concorrendo para a prática da infração. (2009, p. 884).

Assim, a responsabilidade administrativa ambiental seria um sistema híbrido entre a responsabilidade civil, que é objetiva, e a penal, que é subjetiva. O autor afirma que existem algumas consequências desta classificação híbrida.

A primeira consequência diz respeito a não prescindibilidade da culpa, já que o elemento subjetivo não é pressuposto para configurar a responsabilidade administrativa. Entretanto a análise da culpa poderá ter o condão de agravar ou atenuar a infração. 

A segunda consequência é a inversão do ônus probante. O auto de infração é a peça inaugural do processo administrativo e goza de presunção de veracidade e legitimidade. Deste modo, fica a cargo do autuado tentar desconstituir o ato administrativo.

A terceira consequência é a incidência das excludentes de responsabilidade como caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, o que, devido à inversão do ônus da prova, também deverá ser provado pelo autuado. (MILARÉ, 2009, p. 885-892).

Com relação à responsabilidade civil, diferentemente das responsabilidades penal e administrativa, a doutrina é uníssona ao concordar que não há necessidade do elemento subjetivo para caracterizá-la, com base na teoria do risco integral. A lei da Política Nacional do Meio Ambiente também apresenta a responsabilidade objetiva expressa no seu texto:

“Art. 14[...].

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao Meio Ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao Meio Ambiente.” (BRASIL, Lei 6938, 1981).

A lei 6.453 de 1977 que versa sobre a responsabilidade por dano nuclear e o decreto 79.347 de 1977, que trata do acordo sobre a responsabilidade civil pela poluição por óleo, também preveem a responsabilidade civil objetiva. Neste tipo de responsabilidade não se analisa a conduta do causador do dano, mas sim o próprio dano causado. Deste modo, o dano nada mais é do que a usurpação de um direito da coletividade. Uma afronta aos direitos difusos e metaindividuais. (MACHADO, 2009, p. 351).

O Código Civil também afirma que haverá reparação, independentemente de culpa, nos casos em que a lei determinar.

Em que pese ser desnecessária a prova dos elementos subjetivos para a caracterização da responsabilidade civil de reparar o dano, o mesmo não se pode dizer do nexo de causalidade entre a conduta e o dano causado.

Outra característica da responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente é a solidariedade, onde qualquer um dos seus causadores poderá responder pelo dano. (BRASIL, CRFB, 1988, art. 225 § 3º).

Por ser a responsabilidade civil baseada na teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa, ocorre a inversão do ônus da prova como ocorre na responsabilidade administrativa. Portanto, presume-se que o agente causou o dano ambiental, cabendo a ele eximir-se de sua responsabilidade.

Conclui-se, portanto, que houve significativo avanço para o meio ambiente no tocante à recuperação do dano causado, com a previsão no ordenamento pátrio da responsabilidade objetiva e solidária.