6.Conclusão
Após o desenvolvimento do tema, passa-se a apresentar as considerações conclusivas que dele advieram.
O espectro radioelétrico, formado por faixas e subfaixas de radiofrequência, é bem público escasso que, por necessitar ser submetido à regulação estatal, é administrado pela Anatel, a quem compete expedir as respectivas normas, editar os atos de outorga e extinção de uso de radiofrequência, fiscalizando e aplicando sanções, definir o plano de destinação de faixas de radiofrequências e, enfim, garantir o uso eficiente do espectro.
Destarte, os particulares que tiverem interesse em fazer uso do espectro devem necessariamente obter da Anatel uma autorização de uso de radiofrequências, definida pela LGT como o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares.
Embora haja uma definição legal para tal autorização, verifica-se que ela não se enquadra com precisão nos conceitos tradicionais existente no âmbito do Direito Administrativo para a outorga do direito de uso de um bem público (concessão, permissão e autorização de uso de bem público).
Ao mesmo tempo em que a lei trata a autorização de uso de radiofrequência como um ato administrativo vinculado, nota-se que tal vinculação mais se refere à decisão já estabelecida pela lei para que o espectro seja explorado por particulares. Ou seja, não cabe ao Poder Público fazer juízo de valor acerca da decisão de conceder ou não o uso do espectro aos particulares. A lei já determinou que o espectro será utilizado por particulares. Assim, havendo possibilidade técnica e inexistindo competição, a outorga do direito de uso de radiofrequência é vinculada.
Por outro lado, há discricionariedade por parte da Anatel para definir: (i) quais faixas de radiofrequências estarão disponíveis para uso dos particulares – já que algumas subfaixas devem ser alocadas para uso pelas Forças Armadas; (ii) qual serviço é o adequado para cada faixa de radiofrequência, levando em consideração as recomendações da UIT; (iii) as especificações técnicas que deverão ser seguidas pelos particulares; e (iv) o momento em que se darão as eventuais licitações e o regramento destas.
Outro ponto diz respeito à precariedade da autorização de uso de radiofrequência, uma vez que, ao mesmo tempo em que é outorgada por meio de ato administrativo por prazo determinado – o que dá certa estabilidade ao autorizado e à Administração –, é seguida de Termo de Autorização, assinado por ambas as partes. Ademais, registra-se que tal Termo impõe obrigações tanto ao autorizado quanto à Administração, o que confere uma feição contratual ao instituto.
Assim, infere-se que a autorização de uso de radiofrequência, apesar de consubstanciada por meio de ato administrativo, possui feição contratual, tendo prazo determinado e, portanto, não possuindo a precariedade de uma autorização de uso de bem público tradicional. Além disso, apesar de tratada pela LGT como ato vinculado, possui vários aspectos que dependem da discricionariedade da Administração Pública.
Quanto ao direito adquirido, vê-se que realmente guarda relação com a consolidação de situações no tempo e com a incorporação definitiva do direito ao patrimônio do titular, impedindo que o Estado possa suprimir tal direito do administrado. É, pois, incompatível com o instituto da desapropriação, apesar de haver julgado do STF no sentido de que o pagamento de indenização afasta a alegação de ofensa ao direito adquirido.
No que tange ao bem público, por óbvio que seu uso deve sempre atender ao interesse público, mesmo que indiretamente. Ora, até os bens privados têm que cumprir a sua função social. Dessa forma, é plenamente possível que o Estado, caso haja necessidade de mudar a destinação de faixas de radiofrequências, assim o proceda mesmo diante do direito do autorizado a explorar o espectro durante determinado tempo. É que este possui direito ao uso do bem público, conferido pelo Ato e pelo Termo de Autorização, direito este que, porém, não é adquirido. É direito, mas não é direito adquirido, sobretudo porque este impediria o Estado de atuar para adequar o uso do bem ao interesse público.
Registra-se, ainda, para corroborar tal afirmação, que o direito de uso de bem público pode, se for o caso, ser desapropriado pelo Estado, o que afasta a tese de haver direito adquirido por parte dos autorizados, sobretudo frente a mudanças de destinações necessárias para cumprir as determinações legais.
Dessa forma, conclui-se que realmente não há que se falar em direito adquirido dos autorizados à exploração espectro, nem à exploração do espectro pelo prazo restante de sua autorização nem à manutenção da destinação da faixa de radiofrequência. Uma vez outorgado o direito de uso, existe o direito, que, porém, como dito, não é adquirido.
Por fim, deve-se consignar que só há que se falar em indenização caso se comprove prejuízo diretamente decorrente da medida adotada pela Administração Pública, indenização esta que não pode levar em consideração eventual prorrogação da autorização, por representar mera expectativa de direito.
7. Referências bibliográficas
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Notas
[1] O Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequência, editado pela Anatel por meio da Resolução nº 259/2001, traz, em seu art. 4º, a definição de espectro de radiofrequência e de faixa de radiofrequência: Art. 4º. (...) XXI. espectro de radiofreqüências: bem público, de fruição limitada, cujo uso é administrado pela Agência, que corresponde a uma parte do espectro eletromagnético abaixo de 3000 GHz, que se propaga no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação; (...) XXIII. faixa de radiofreqüências: segmento do espectro de radiofreqüências;
[2] Há quem diga que o espaço não é finito ou limitado. O que ocorreria é que, tecnologicamente, o homem ainda não consegue utilizar todo o seu potencial.
[3] Art. 164. Havendo limitação técnica ao uso de radiofreqüência e ocorrendo o interesse na sua utilização, por parte de mais de um interessado, para fins de expansão de serviço e, havendo ou não, concomitantemente, outros interessados em prestar a mesma modalidade de serviço, observar-se-á:
I - a autorização de uso de radiofreqüência dependerá de licitação, na forma e condições estabelecidas nos arts. 88 a 90 desta Lei e será sempre onerosa;
[4] Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:
(...)
VII - o uso eficiente do espectro de radiofreqüências;
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direto Administrativo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 858 a 860.
[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manuel de Direito Administrativo, 17ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 899 a 904.
[7] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo: Atltas, 2003, p. 564 a 569.
[8] Os serviços também podem ser prestados sem o uso do espectro, o que se dá, por exemplo, quando se faz uso dos tradicionais fios.
[9] Art. 3º O uso de radiofreqüências tem como objetivos principais:
I. o desenvolvimento da exploração de serviços de telecomunicações no território brasileiro;
II. o acesso de toda população brasileira aos serviços de telecomunicações;
III. estimular o desenvolvimento social e econômico;
IV. servir à segurança e à defesa nacionais;
V. viabilizar a exploração de serviços de informação e entretenimento educacional, geral e de interesse público; e
VI. permitir o desenvolvimento de pesquisa científica.
[10] Art. 163. (...) § 2° Independerão de outorga:
I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;
II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofreqüências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares
[11] Art. 158. Observadas as atribuições de faixas segundo tratados e acordos internacionais, a Agência manterá plano com a atribuição, distribuição e destinação de radiofreqüências, e detalhamento necessário ao uso das radiofreqüências associadas aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões.
§ 1° O plano destinará faixas de radiofreqüência para:
I - fins exclusivamente militares;
II - serviços de telecomunicações a serem prestados em regime público e em regime privado;
III - serviços de radiodifusão;
IV - serviços de emergência e de segurança pública;
V - outras atividades de telecomunicações.
[12] Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, anexo à Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998: Art. 37. Respeitado o princípio da objetividade e em conformidade com este Regulamento, poderão ser adotados, isolada ou conjuntamente, os fatores maior oferta de preço público pela concessão, permissão ou autorização, tarifa ou preço máximo do serviço que será praticado junto aos usuários, melhor qualidade dos serviços ou ainda melhor atendimento da demanda.
[13] Obra citada, p. 899.
[14] Obra citada, p. 903.
[15] Constituição Federal, art. 5º, inciso XXIII: a propriedade atenderá a sua função social;
[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição do Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Org.). Constituição e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 94
[17] A mudança de nomenclatura veio com o advento da Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que teve apenas esse propósito.
[18] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957).
[19] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3ª ed., São Paulo: Método, 2009, p. 438.
[20] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 16ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 201 e 202.
[21]AI 135.632-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-10-1995, Primeira Turma, DJ de 3-9-1999.
[22] Obra citada, p. 201 e 202.
[23] BASTOS, Celso Ribeiro, Dicionário de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 43.
[24] Nesse sentido já decidiu o STF: “O princípio insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição (garantia do direito adquirido) não impede a edição, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto) em benefício do particular.” (RE 184.099, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 10-12-1996, Primeira Turma, DJ de 18-4-1997.)
[25] Nesse sentido, o STF já deixou claro que se o direito tiver se originado de ato ilegal resta impossível sua proteção pelo manto do direito adquirido: “Mostra-se relevante observar, neste ponto, considerada a estrita disciplina jurídica que a Loman impôs à remuneração judiciária, que a percepção, por magistrados, de vantagens pecuniárias (como a ajuda de custo, para moradia), em desacordo com a própria Loman, por implicar transgressão à lei, não legitima a invocação de direito adquirido, pois, como se sabe, não há situação configuradora de válida aquisição de direitos, quando resultante de violação ao ordenamento normativo do Estado (RDA 24/57 – RDA 54/215 – RDA 62/93 – RF 166/181 – RF 188/110 – RF 188/117, v.g.).” (MS 28.135-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello, no exercício da presidência, julgamento em 17-7-2009, DJE de 5-8-2009.)
[26] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 432.
[27] Há discussão, ventilada aqui apenas para enriquecimento do trabalho, sobre a existência ou não de direito adquirido frente a emendas constitucionais, pois o dispositivo constitucional faz referência apenas a “lei”. Para uma primeira corrente, não haveria direito adquirido, pois o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal teria se referido à lei em sentido estrito, o que não englobaria as emendas constitucionais. Para uma segunda corrente, haveria sim direito adquirido frente às emendas constitucionais, pois “lei” seria entendida em sentido amplo.
[28] ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25-6-1992, Plenário, DJ de 4-9-1992.
[29] “Sob este prima, não vemos o que justifica, ao ângulo dos valores albergados pela Constituição, que se aceite a dessacralização do direito de propriedade, em face de imperativos sociais impostergáveis ditados pelo texto magno, mas não a do direito adquirido. Não entendemos porque a categoria do direito adquirido, forjada no apogeu do Estado Liberal, tenha de ser mantida no interior de uma redoma, alheia à mudança dos tempos e protegida de toda sorte de compressões e relativizações decorrentes de conflitos com outros bens jurídicos revestidos de estatura constitucional”. SARMENTO, Daniel, Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justiça Social. Disponível em : http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-12-DEZEMBRO-2007-DANIEL%20SARMENTO.pdf.
[30] “O STF fixou entendimento no sentido de que a lei nova não pode revogar vantagem pessoal já incorporada ao patrimônio do servidor sob pena de ofensa ao direito adquirido.” (AI 762.863-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJE de 13-11-2009.) Vide: RE 538.569-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-2-2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009.
[31] “Servidor público. Aposentado. Proventos. Gratificação. Incorporação segundo a lei do tempo. Supressão por norma posterior. Inadmissibilidade. Direito adquirido. (...) Gratificação incorporada aos proventos por força de norma vigente à época da inativação não pode ser suprimida por lei posterior.” (RE 538.569-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-2-2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009.) Vide: AI 762.863-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-10-2009, Segunda Turma, DJEde 13-11-2009.
[32] "Servidor público: é da jurisprudência do Supremo Tribunal que não há direito adquirido a regime jurídico, no qual se inclui o nível hierárquico que o servidor ocupa na carreira." (AI 598.229-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 13-12-2006, Primeira Turma, DJ de 16-2-2007.) No mesmo sentido: AI 720.887-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010; AI 703.865-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009.
[33] “Art. 2º e expressão '8º' do art. 10, ambos da EC 41/2003. Aposentadoria. Tempus regit actum. Regime jurídico. Direito adquirido: não ocorrência. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na EC 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da EC 41/2003. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na EC 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.)
[34] No caso da autorização de uso de radiofrequência, caberia à Anatel garantir ao autorizado o uso regular do espectro, impedindo, inclusive, que terceiros não autorizados – ou autorizados em diferentes faixas – causem interferência prejudicial nos seus sinais radioelétricos.
[35] Obra citada, p. 35.
[36] A esse respeito, seguem as lições de Carvalho Filho (Obra citada, p. 891): “como regra, a desapropriação pode ter por objeto qualquer bem móvel ou imóvel dotado de valoração patrimonial. É com esse teor que se pauta o art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41, no qual se contra consignado que “todos os bens podem ser desapropriados” pelas entidades da federação. Deve-se, por conseguinte, incluir nessa expressão os bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Em razão dessa amplitude, são também desapropriáveis ações, cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas”.
[37] Outro exemplo seria a expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Boa parte da doutrina, contudo, não considera tal medida como uma desapropriação, porquanto dispensa a indenização ao proprietário da gleba. De fato, é verdadeiro confisco decorrente da prática de crime.
[38] Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 10.826/2003. Estatuto do desarmamento. O direito do proprietário à percepção de justa e adequada indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da CF, bem como ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.” (ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-5-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007.)
[39] A destinação não se confunde com a atribuição.
[40] Por exemplo, o Regulamento sobre Condições de Uso das Subfaixas de Radiofrequências de 1.880 MHz a 1.885 MHz, de 1.895 MHz a 1.920 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz dispõe que o seu uso se dará para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, em aplicações de acesso fixo sem fio, em caráter primário e sem exclusividade. Por meio da Resolução nº 537/2010, a Anatel manteve a destinação da Faixa de Radiofrequências de 3.400 MHz a 3.600 MHz, em caráter primário, para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM e do STFC e resolver destiná-la, adicionalmente, em caráter primário, para prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP
[41] EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental não infirmam os fundamentos da decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 287 do STF. II - A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, no qual se inclui o nível hierárquico que o servidor ocupa na carreira. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. [AI 608441 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-16 PP-03273]
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL. PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. ANÁLISE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratórias, desde que preservado o valor nominal da remuneração. 2. Para afirmar que não houve redução da remuneração seria necessária a análise dos fatos e provas. Incide no caso a Súmula n. 279 deste Tribunal Agravo regimental a que se nega provimento. [RE 591230 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-14 PP-02892]
Abstract: This study analyzes the nature of the authorization to use radio frequencies and verifies if the authorized companies have acquired right to use this public property even in the face of new reasons of public interest, specially the need to change the destination of radio frequencies.
Key words: Telecommunications – Authorization to use radio frequencies – Change of destination – Acquired right.
