RESUMO: O que fazer ao se perder o prazo para embargos de devedor, na defesa da Fazenda Pública? Este trabalho aponta soluções. Com base em doutrina e jurisprudência. demonstra que não há perda do direito  material, substantivo, e subjetivo, de o devedor ser executado só na forma válida (nos limites da lei, da coisa julgada e da Constituição), só por ter se perdido o prazo dos embargos à execução, o que só acarreta  a preclusão processual, adjetiva,  de tal via de defesa, mas, não dos direitos substantivos do executado. Estes permanecem defensáveis por outros meios, pelo uso de outros remédios jurídicos, inclusive na esfera civil, penal e administrativa institucional. São listados vários remédios jurídicos  possíveis para substituir os embargos de devedor. É feita breve introdução sobre tais meios de defesa, em execuções não embargadas, que serve como mapa auxiliar na solução da defesa do erário público, em tal situação,  abordando os vários meios de defesa possíveis em substituição a tais embargos de devedor, tanto dentro quanto fora da execução, todos instrumentos jurídicos que tem capacidade  de atingir o mesmo fim e substituir os embargos de devedor, com possibilidade de se obter os mesmos efeitos.

Palavras-chave: Defesa.  Fazenda. Perda de prazo. Embargos do executado.

Introdução.

O presente trabalho pretende ser útil aos profissionais do direito, na situação da perda do prazo para embargos de devedor, em especial, na defesa da Fazenda Pública.       Primeiro, ele demonstra ser pacífico, em doutrina e jurisprudência, que a

perda do prazo para embargos não torna  definitiva  ou imutável uma execução. Em segundo, aponta como deveria o magistrado receber uma execução. Em terceiro, sugere meios,  de substituição dos embargos do devedor em prol da defesa do patrimônio público, com breve  sustentação doutrinária, legal e jurisprudencial. Os objetivos da pesquisa são o de  subsidiar a escolha de soluções (meios)   adequados, de defesa da Fazenda Pública, executada, quando há perda do prazo para embargos de devedor, contra execuções viciadas, seja por\ serem inválidas,  nulas, ilegais, inexigíveis, e/ou  inconstitucionais^[1].

O tema é relevante porque não raro se depara o advogado público, com execuções abusivas contra o patrimônio coletivo, sem que tenha sido possível interpor, tempestivos embargos de devedor. Algumas dessas execuções, por vezes se mostram ilegais, outras criminosas até.  Para cada situação há remédio, porque o sistema jurídico brasileiro, por força da Carta de 1988, permite ampla gama de opções de defesa ao patrimônio público!  Há tendência de parte razoável de  credores de  exagerarem os valores cobrados, em execuções, além ou fora dos limites da coisa julgada, podendo haver, ainda, casos de títulos judiciais que concedem condenações ilegal ou inconstitucionalmente, fato  que ocorre porque o sistema jurídico não é perfeito! O que fazer em tais casos?  É o que tentaremos elucidar  nestas linhas.

1. Efeitos jurídicos da perda do prazo para embargos de devedor na defesa do executado.

Alguns profissionais do direito, em erro comum, entendem como “transitada em julgado” ou “preclusa”,  a execução contra a Fazenda, quando ela não é tempestivamente  embargada, por dizer a lei processual, no inciso I do art. 730^[2] do CPC que, se a Fazenda não opuser embargos no prazo legal, “o juiz requisitará o pagamento   ao    Tribunal   competente”.    Esse   entendimento    é     tecnicamente equivocado, inclusive quando a execução é viciada, ilegal ou nula, conforme doutrina de Celso Neves,  citada em  julgado no RESP 667002/DF, de 12.12.2006, no E. Superior Tribunal de Justiça.

“ 5. A ausência de oposição de embargos à execução não acarreta preclusão, menos ainda os efeitos da coisa julgada. Neste sentido ensina CELSO NEVES que a coisa julgada "é fenômeno próprio e exclusivo da atividade de conhecimento do juiz e insuscetível de configurar-se no plano de suas atividades executórias, consequenciais e consecutivas (in ‘Coisa Julgada Civil’, ed. 1971, p. 452).”

No citado julgado, houve nulidade da citação na ação executiva contra a Fazenda Federal, bem como, incompetência absoluta do juiz da liquidação, tendo o E. STJ, anulado a execução, fora da via dos embargos de devedor, por simples petição de “exceção de pré-executividade”.

Examinada doutrina e jurisprudência, domina o entendimento de  que,  perdido o prazo para embargos de devedor, preclui somente a chance de usar o rito e a via processual desta ação judicial, sem que se cogite de preclusão dos direitos do executado, em vista da garantia constitucional, prevista no art. 5º., XXXV da Carta de 88 ^[3], que permite a defesa deles  por qualquer outro meio judicial disponível em lei.  Isto porque, de modo quase unânime, predomina a idéia de que a execução não tem natureza cognitiva, não havendo que se falar em formação de coisa julgada dentro dela. Ora, garantidos a ampla defesa, e o amplo  direito de ação na Carta de 88,  e inexistindo preclusão do direito do executado, a falta de embargos de devedor não impede seja manejada a defesa desse direito, por qualquer outra via, fora dos embargos à execução. A respeito, veja-se notas de Nelson Nery Junior, 2006, citando no mesmo sentido, Jose Rogério Cruz e Tucci, e  Araken de Assis ...

Outras defesas. Ação autônoma. O devedor pode, ainda, opor-se à execução por meio de ação autônoma. Ultrapassado o prazo legal sem que tenha oposto embargos e não sendo mais possível opor-se exceção ou objeção de executividade, o devedor não mais poderá defender-se no processo de execução. Contudo, como ainda não perdeu o direito material subjacente, poderá ajuizar ação autônoma para discutir a existência, validade ou    eficácia     do     título  ou  dos    atos  da  execução. No mesmo sentido: José

Rogério Cruz e Tucci, Ajuris 61/99 (especialmente p. 107 e ss.) Araken de Assis, Execução, § 112, n. 459, p. 1.288-1.289.

 Também nesta linha,  Martins, 2005, v 50 ...

(...) não se pode cogitar de preclusão para a propositura da ação autônoma. A preclusão é um acontecimento que surge no processo. Explica tão-somente a impossibilidade de ajuizar a ação de embargos depois de vencido o termo legal, mas nunca a vedação de uma ação posterior, de cognição, sobre matéria que nem sequer foi ventilada no processo executivo.”  (...) “ São dois, portanto, os pontos que interessam observar no que se refere à preclusão: (I) a não oposição de embargos à execução gera preclusão endoprocessual; (II) a inexistência de preclusão extraprocessual que impeça a propositura de demandas autônomas.

E,  igualmente,   Teodoro Junior, 2001, p. 24  ...

Por exemplo: quem perde o direito de embargar a execução por ultrapassagem do prazo legal respectivo não fica inibido de propor, fora do prazo legal respectivo,  uma ação ordinária a respeito do crédito exequendo; uma ação ordinária a respeito do crédito exeqüendo;

E  Dinamarco, 2004, p.  710-711 ...

Há também precedentes admitindo outra via para a defesa dos interesses do executado, que é a chamada ação cognitiva autônoma, suscetível de ser proposta antes da penhora ou mesmo da propositura da demanda executiva, ou ainda depois de realizada a execução e extinto o processo executivo; trata-se de demanda visando à declaração  de que determinada obrigação inexiste apesar da aparência criada pela inclusão em um título executivo, ou de que ela tem valor menor ou objeto diferente, ...

Portanto, forte doutrina permite a mesma defesa do  executado, fora da via dos embargos de devedor, e por via de ações autônomas, também chamadas de defesas heterotópicas. Evidencia-se, pela melhor  que mesmo perdido o prazo para embargos de devedor, seu mérito pode ser apreciado por meio de ações autônomas, sem que se possa falar em preclusão ou coisa julgada em favor do exeqüente, havendo preclusão só do uso da via de defesa por meio dos embargos à execução, restando íntegros os direitos do executado e a possibilidade de ampla defesa por vários outros remédios jurídicos, como se verá neste trabalho, manejáveis tanto dentro como fora do processo  em execução.

2. Como  deveria ser recebida uma execução pelo magistrado.

No cotidiano forense, muitas execuções não embargadas, não passam por rigoroso exame pelo juízo,  seja no ato do seu recebimento, seja por ocasião da ordem de expedição de precatório, após  não ser  oposto embargos do devedor. A rigor,  a prática de alguns magistrados de relegar a defesa do erário público só aos embargos de devedor, com imediata expedição de precatório em caso de não interposição de embargos, especialmente sem rigoroso e prévio exame, pelo juiz,  dos bens e limites contidos na coisa julgada, e das condições e pressupostos processuais da execução, viola, muitas vezes o dever legal que incide sobre o juiz de fiscalizar todas as matérias de ordem pública, inclusive no  juízo da execução. O exame superficial das petições iniciais das execuções, especialmente não embargadas, expõe a risco o erário público, que pode e deve ser protegido, também, pelo juiz, já que nosso sistema é republicano, cabendo a todos os poderes a poteção ao erário público.  Dado o volume de ações, relega-se, na prática, tal controle só ao réu. Não se vê uma sistemática constante, de o juiz mandar os autos  ao  contador, de ofício, para averiguar abusos do credor, excessos e ilegalidades, quando não interpostos embargos de devedor. Esta omissão, alguns tentam sustentar no princípio da imparcialidade, e celeridade processual e isonomia, esquecendo que devem prevalecer, em um sistema jurídico republicano, a proteção da coisa pública, em respeito aos princípios de ordem pública que também regem a execução, incluindo:  boa-fé, moralidade, e indisponibilidade do patrimônio público.

Assim, valores totalmente indevidos, abusivos, ilegais, por vezes criminosos até, podem, rapidamente, com base em conta unilateral do credor, quando não embargada a execução, e omisso o controle judicial, a transformarem-se em vultuosos  e indevidos precatórios.

Por exemplo, se um título judicial concedeu danos materiais  “A” e “B”, não se pode sequer receber execução para cobrança de  danos materiais tipo “C”, ou danos morais, em face de evidente nulidade da execução por cobrar algo fora da coisa julgada. Muitas vezes, porém,  o juízo da execução só verifica se há título, sem cotejar o seu conteúdo e limites com os bens e valores executados, o que permite  abusos, pelo  credor!    Ao judiciário    também    cabe       impedir  ilegalidades    contra   o   erário   público,    especialmente   se  flagrante  o abuso ou ilegalidade ou quando não há certeza sobre o bem ou valor executado. Assim, não basta que o magistrado se limite a exigir só a existência de uma sentença, mas deve verificar (cotejar), de ofício,  se há título para  cada um dos bens executados, e para cada um dos critérios de apuração de valores utilizado pelo credor, já que o princípio “nula executione sine titulo” aplica-se a todos os itens que compõe uma conta de execução, tanto critérios de conta, como para fixação de quais bens da vida podem ser cobrados, e constitui requisito legal, de ordem pública para a existência de execução válida! 

Tal obrigação do juiz não emana só de uma interpretação sistemática da Constituição da República, e de seus princípios, sendo prevista em lei, pelo o que  dispõe os artigos 475-B e seu  § 3º, do CPC o dizerem (...)  “Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária”,  e  pela exigência de título, como requisito para validade da execução, prevista nos arts.   566 e seu inciso I mais art. 580 combinado com o art. 586, todos artigos do CPC^[4], o que torna a leitura do § 3º do art. 475-B do CPC.,  um dever e não mera faculdade do juiz. Assim, diz a lei que basta dúvida aparente (sem exigir certeza de erro ou abuso do credor) para que se obrigue o juiz ao cotejo entre  a coisa julgada e os bens e valores da conta de execução.

Fundamentamos tal entendimento também, no que vem sendo decidido no STJ, conforme RESP 884916/PB, 2006, com o seguinte julgamento ...

Esta Corte já firmou o entendimento de que o magistrado, sempre que tiver dúvida acerca dos cálculos oferecidos pela exeqüente, pode, mesmo de ofício, determinar a remessa dos autos à Contadoria Judicial. A determinação do Tribunal de Origem em remeter os autos ao contador do juízo não ofende a coisa julgada, eis que em nenhum momento alterou a parte dispositiva da sentença exeqüenda.

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E também, no STJ,  em RESP 1061007/PB, 2009 ...

(...) II - Em face da natureza da condenação, observa-se que a execução por meio de mera memória dos cálculos sem que haja análise pela contadoria judicial é temerária, haja vista ainda a quantidade de óbices apresentados pela Fazenda Pública. (...)  IV - Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte parcialmente provido, a fim de que seja realizada liquidação por artigos visando à aferição acerca da existência ou não de dívida a ser paga, à qual, acaso existente, devem incidir juros de mora a partir da citação.”

É induvidoso, assim, ser dever de ofício do juiz, extremamente recomendável e salutar, a averiguação dos limites da coisa julgada sobre a conta do credor, especialmente quando não embargada, pelo cotejo da coisa julgada com os bens, valores e critérios da conta de execução, posto que a existência de título para tais itens da execução é claramente matéria de ordem pública, porque relacionada com a validade e/ou  nulidade da execução “nulla executione sine titulo”.   Em especial, no caso de se estar afetando o patrimônio coletivo (direito difuso) que exige aplicação dos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e indisponibilidade do patrimônio público. Em tais casos, até o bom senso recomenda,  há que se ter mais rigor, e uma atitude mais pró-ativa, dos magistrados, inclusive,  para se evitar fraudes e abusos contra os cofres públicos, e,  sob qualquer dúvida que se apresente, ainda que tal dúvida sobre a lisura da execução decorra da razoabilidade dos argumentos lançados em  mera petição da Fazenda, mesmo que fora de ação de embargos de devedor, há que se remeter os autos ao contador para averiguar respeito aos limites da coisa julgada, sob pena de grave omissão no controle judicial.

É importante  lembrar que, ainda que sejam intempestivos os embargos de devedor  opostos, eles não podem ser simplesmente ignorados pelo juiz,  nem deve ser determinada, diante de tal situação,  a imediata formação e remessa de precatório para cobrança pelo Tribunal, do valor encetado contra a Fazenda pelo exequente credor, recomendando-se, antes, em respeito à cautela no trato do patrimônio público, seja recebidos os intempestivos embargos de devedor, como uma ação anulatória autônoma, que tem prazo mais alargado, e dela extrair em favor do devedor, toda matéria de ordem pública a ele favorável, como já decidiu o STJ em RESP 729149/MG, 2005,  com fundamento no art. 739, I, do CPC., do seguinte modo ...

(...) 1. Embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a rigor, a sua intempestividade não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do art. 739, I, do CPC, permite o entendimento de que a rejeição dos embargos intempestivos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, (...) Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior, só mudando o nome (de embargos para anulatória).

É recomendável, então, atitude pró-ativa dos magistrados, em defesa da regularidade e validade da execução, mandando a conta executiva, para averiguação de irregularidades, ao seu contador, de ofício, de modo que deve ser revista a prática de imediata expedição de precatório, sem qualquer cautela, especialmente no caso de valores vultuosos e milionários, contra o erário público, o que não raro ocorre, em virtude da má interpretação  e aplicação do parágrafo único do art. 730 do CPC., posto que, tal artigo, mesmo na intenção do legislador, jamais serviu como carta branca para abusos em execuções contra a Fazenda,   jamais recomendou a imediata expedição de precatório sem qualquer cautela, e nunca impôs ou autorizou a  inércia do juiz no controle da execução. Tal artigo de lei,  em prol da ética e moralidade, merece uma interpretação sistemática e não literal de seu texto, em respeito aos citados princípios constitucionais republicanos de proteção ao patrimônio público e aos princípios processuais interpretados sob a ótica mais moderna, a constitucionalista.

Dito isto, percebe-se que a melhor leitura do parágrafo único do art. 730 do CPC,  deve ser  no sentido de que ... no caso de não oposição de embargos de devedor, caberá ao juiz, de ofício,  investigar se os bens, critérios e valores executados estão dentro dos limites do título executado (se estão autorizados na coisa julgada), e deverá remeter a conta para fiscalização pela contadoria oficial, diante de qualquer aparente irregularidade ou abuso do credor que afronte aos limites do título judicial. Tal medida é recomendável ainda com mais força se por qualquer meio a Fazenda Municipal demonstrar razoável possibilidade de irregularidade na execução.

3. Objeção de Executividade.

Sem previsão legal específica no CPC., é criação doutrinária e jurisprudencial, com base na Carta de 1998, art. 5º., XXXV ^[5], que concede a qualquer pessoa,  o amplo direito de defesa, podendo ser manejada pela Fazenda Pública, em caso de perda de prazo para embargos de devedor, conforme artigo de  Leão, 2009, internet.

(...) por meio de mera petição ou, se assim preferir denominar, por meio de uma exceção de pré-executividade, a Fazenda  Pública poderá, ainda que não disponha de mais prazo para oposição de embargos a execução, requerer a revisão do valor do crédito, com vistas a assegurar o interesse público, evitando-se pagamentos indevidos ou em quantias superiores ao realmente devido.

Permite  a defesa de qualquer exceção (matéria de ordem pública de conhecimento de ofício) ou  objeção (matéria substancial de conhecimento por iniciativa da parte provada de plano, a exemplo de novação, pagamento e outras).

Apesar de ausente previsão geral dela de forma expressa no CPC., a lei especial a prevê expressamente em prol da Fazenda Pública, no art. 1º.E da lei 9494/97, que assim dispõe:  “art. 1º. E. São passíveis de revisão, pelo Presidente do Tribunal, de ofício ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor   dos   precatórios   antes  de  seu  pagamento ao credor.” Assim, se for    perdido   o   prazo para embargos do executado, e em  havendo nulidades de ordem pública na execução tais como, por exemplo:  vício de citação, incompetência absoluta do juiz,  falta das condições da ação (legitimidade, possibilidade jurídica ou interesse),  falta de pressuposto processual (falta de implemento de condição ou termo), falta de título executivo, ou ausência de sua certeza, liquidez ou exigibilidade, ocorrência de prescrição ou decadência, todas estas situações podem ser atacadas na execução pela exceção de pré-executividade (ou objeção de executividade).

Doutrina e jurisprudência, também a permitem  para o afastamento de excesso de execução, já que nula a execução sem titulo (art. 586 com 580 e 566 I do CPC)  cabendo ao juiz, de oficio, vetar valor indevido, cobrado além ou fora do título (art. 475-B e § 3º., do CPC). Sustentamos tal entendimento em doutrina de Cunha, 2007, p. 656, que afirma “A doutrina e a jurisprudência passaram, de igual modo, a aceitá-la quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública nem devendo  o juiz dela reconhecer de ofício, houvesse prova pré-constituída da alegação feita pelo executado.”  Aquela  afirmação de Cunha é por ele sustenta com apoio em Eduardo Arruda Alvim,  bem como em precedentes, vários, no STJ, a exemplo de RESP 852294/PB, publicado em DJe 08.06.2009,  onde se lê:  “8. Este Superior Tribunal de Justiça admite o oferecimento de exceção de pré-executividade ante a manifesta ocorrência de excesso de execução. Precedentes.”

  No mesmo sentido, admitindo discussão de excesso de execução  (discussão substancial) por via da exceção de pré-executividade, o RESP 733.533/SP, 2006, o  RESP 545.568/MG, 2003, o  RESP 531.804/RS, 2003,  ver julgados em notas abaixo^[6],  desde  que  feita  a  prova de plano  da   fundamentação do devedor, para ser possível  a sua procedência, e que é aquela prova pré-constituída, por documentos, e aferível de pronto por via de seu cotejo com os limites da coisa julgada.