10. Reclamação junto ao Tribunal de Contas.
Em qualquer caso, em que a coisa julgada cível não possa ter sido embargada de execução, ou não tenha sido objeto de ação rescisória, ou não tenha havido manejo ou sucesso em ação medida de defesa, da Fazenda Pública, contra o credor que intenta pretensão civil ou penalmente ilícita, manejada contra os cofres públicos, ainda que haja coisa julgada civil, chancelando o ilícito, pode ainda, o erário público, manejar reclamação administrativa comprovando o ilícito, perante o Tribunal de Contas, do Estado, competente, o qual, consoante precedentes vários, precedentes, a exemplo, em TCE-RS[15], julgamento de 2011, ou o julgamento no TCE-MG[16] pode e deve impedir o pagamento indevidos de valores lesivos ao erário, determinando sua não inclusão em orçamento, desde que tenha se pautado em atos ilícitos do pretenso credor, ou determinar a devolução dos valores indevidos, se já pagos, mesmo que tenha havido coisa julgada cível determinando o pagamento indevido.
Assim, por exemplo, em caso de pleito de horas extras (ilegais, por não prestadas, ou pleiteadas em período de exercício de cargo de confiança), perante o juiz cível, em tendo havido ordem de pagamento chancelado em coisa julgada, a pretensão afeta, via de regra, na maioria dos estatutos de servidores, a aposentadoria, levando ao seu aumento ilegal e ilícito por acréscimo de horas extras indevidas em aposentação, o que também legitima controle do Tribunal de Contas, para evitar incorporação de verba ilícita à aposentadoria. Assim, basta ter havido lesão (dano) ilícito ao erário, para que possa o Tribunal de Contas, vetar o pagamento indevido e impedir sua repercussão em aposentação.
11. Reclamação junto ao Conselho Nacional de Justiça.
O Conselho Nacional de Justiça, sensível ao clamor social pela lisura no trato de bens públicos, e pela ética, e probidade na expedição de precatórios, em recente decisão, datada de 05.06.2012, conforme noticia publicada na revista VEJA[17], entendeu pela suspensão de precatórios expedidos sobre coisas julgadas criadas sob conduta penal ilícita (fraudes), o que abre precedente para manejo da tese de que, ainda que haja coisa julgada, precatórios tirados em situações criminosas, em decorrência da prática de ilícitos penais, podem ser suspensos mediante Reclamação Administrativa junto ao Conselho Nacional de Justiça, no caso, sob alegação de omissão do juiz da causa em evitar o ato ilícito, quando evidente sua prática no seio do processo que gerou o precatório, ou em caso de dolo do juiz.
O precedente em tela, se deu em situação de pedidos trabalhistas apresentados contra a Fazenda Publica do Estado de Rondônia, consoante noticiou a Revista Veja, no artigo já mencionado: “O caso chegou à Justiça após a transformação de Rondônia em Estado. Um sindicato criado por um advogado entrou com uma ação pedindo o reconhecimento do reenquadramento de carreiras e o recebimento de diferenças remuneratórias dos professores e técnicos de educação.”
Com base em tal precedente, em qualquer situação em que tenha se formado precatório em situação delituosa, ainda que chancelada em coisa julgada cível, em especial em casos de verbas trabalhistas ilícitas pretendidas por servidores, onde o ressarcimento ao erário é imprescritível pelo disposto no art. 37, § 5º., da Carta de 88, se vê que há precedente no CNJ para reclamação a impedir o pagamento do valor indevido, ainda que a execução não tenha sido embargada, ou tenham falhado outros meios de defesa da Fazenda, e o credor tenha ilicitamente obtido precatório em execução ilícita, tirada em ação obtida em tipificação de qualquer delito penal, o que caracteriza fraude (latu sensu).
Com tal precedente, entendemos ser possível, em execuções não embargadas, ou nas quais apesar de outras defesas da Fazenda Pública não tenha havido proteção ao erário público, que pode ser feita Reclamação ao Conselho Nacional de Justiça, para impedir pagamento de valores tirados em processos onde o crédito tenha se formado em situação que configure ilícito penal, ainda que haja coisa julgada cível chancelando o precatório em tal processo expedido.
12. Considerações Finais.
Como demonstramos neste trabalho, ao perder-se o prazo para embargos à execução, a Fazenda Pública possui vários outros meios legais, admitidos em lei, doutrina e jurisprudência (as defesas heterotópicas), para proteção ao erário, tanto no plano jurídico jurisdicional (aquelas várias vistas neste artigo), quanto administrativo-institucional, não devendo o defensor público exasperar-se, em tal caso, já que são possíveis vários remédios jurídicos para a proteção do erário público, e, como demonstrado, não se perde o direito material subjetivo, subjacente, pela perda do prazo para embargos à execução, podendo tais direitos serem defendidos por outros meios, tanto dentro, quando fora da execução, dependendo a escolha do melhor meio de defesa heterotópica, do exame do caso concreto, direito material e processual, e das ilegalidades, nulidades e inconstitucionalidades envolvidas.
Também restou demonstrado que qualquer dos meios de defesa do Estado, admitidos em lei, para se opor à execução (mesmo não embargada no prazo legal), podem e devem receber efeito suspensivo, uma vez demonstrada ilicitude da pretensão executiva, verossimilhança da alegação da Fazenda Pública e risco de dano irreparável ou de difícil reparação, não sendo tal suspensão prerrogativa legal só dos embargos de devedor, o qual, atualmente, tem a suspensão ligada mais ao mencionado risco e verossimilhança do que, propriamente, ao meio de defesa utilizado pelo devedor.
Também concluiu-se que, em caso de os embargos de devedor serem interpostos de forma intempestiva, deve o magistrado recebê-lo como ação anulatória ou e dele extrair, todos os elementos úteis à defesa do executado, em especial quando ele é a Fazenda Pública, devendo ali examinar as matérias de ordem pública em sentido amplo, e mesmo aquelas não pública (substanciais), a fim se atingir o objeto do processo civil contemporâneo sob a ótica do processo civil constitucionalizado pela Carta de 1988, posto que esta exige respeito ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público, moralidade no trato com tal patrimônio, imprescritibilidade de ações na defesa do erário por ato ilícito de seus agentes, tudo para respeito a uma justiça mais pragmática, e que proteja, de fato, o patrimônio público contra abusos, e garanta, assim, o Estado Democrático de Direito, onde pela Carta de 88, todo servidor, de todos os poderes, tem o dever de zelar pelo patrimônio público, de ofício e onde a ampla defesa é o direito de ação são importantes garantias constitucionais.
Também concluímos que, ainda que nenhuma defesa seja apresentada, deve o magistrado fazer o exame dos limites da coisa julgada em cotejo com o conteúdo (bens, critérios e valores), utilizados na conta do credor, e expurgar os valores e bens que não tenham autorização na coisa julgada, pois, nula é a execução sem título, matéria de conhecimento de oficio pelo juiz.
Referências
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Notas
[1] Parágrafo único do art. 741, e art. 475-L “caput” e inciso II, e § 1º., incluídos pela Lei nº 11.232, de 2005. Código de Processo Civil, Saraiva, 1973.
[2] Código de Processo Civil, Saraiva, 2007.
[3] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[4] Código de Processo Civil, Saraiva, 2007.
[5] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[6] RESP 733.533/SP. “É cabível a chamada exceção de pré-executividade para discutir excesso de execução, desde que esse seja perceptível de imediato, sem dilação probatória e, para tanto, baste examinar a origem do título que embasa a execução;”
RESP. 545.568/MG. “I. Identificando-se, de logo, que a capitalização dos juros não foi determinada na sentença transitada em julgado, de sorte que os cálculos de execução discrepam dos limites nela traçados, inovando-se na lide, possível podar-se o excesso mediante exceção de pré-executividade.
RESP 531.804/RS “ 3. A execução que se afasta da condenação é nula (nulla executio sine previa cognitio), por ofensa à coisa julgada, matéria articulável em qualquer tempo e via exceção de pré-executividade. 4. O processo de execução de título judicial não pode criar novo título, o que ocorreria,
‘in casu’, acaso se considerasse a possibilidade do cômputo de juros moratórios a partir de termo ‘a quo’ diverso daquele estabelecido em decisão final transitada em julgado. 5. Consequentemente, mesmo diante da ausência de impugnação específica da Fazenda Nacional em relação à inexatidão engendrada pela Contadoria Judicial quanto ao cômputo dos juros moratórios a partir da citação, e não do trânsito em julgado, revela-se possível sua correção ex officio pelo Magistrado, porquanto medida de defesa da Jurisdição conquanto conferidora da segurança das decisões judiciais passadas em julgado. “
[7] “Efetividade do processo de execução e remédios com efeito suspensivo. In: Shimura, Sérgio, Arruda Alvim Wambier, Teresa (Coordenam vários autores), Processo de Execução, São Paulo,: RT, 2001, p. 388.
[8] TJPR - Agravo de Instrumento AI 7300589 PR 0730058-9 (TJPR). Data de Publicação: 18 de Maio de 2011. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. HAJA VISTA A EVIDENTE DEFICIÊNCIA DA REGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NO PROCEDIMENTO ARBITRAL, DEVIDO É O PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TÍTULO JUDICIAL DELE DECORRENTE ATÉ QUE SE JULGUE A AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO PROVIDO.
[9] No corpo do julgado anotou a relatoria ... “Admite-se, outrossim, a cumulação de pedidos no âmbito da ação civil pública. (...) Assim, perfeitamente viável a cumulação de pedidos, desde que observadas as regras para a cumulação previstas no art. 292 do CPC: (...) Destarte, a adoção de uma ação civil pública para cada espécie de provimento jurisdicional acarretaria a possibilidade de coexistirem decisões contraditórias, violando, ainda, os princípios da economia processual e instrumentalidade das formas.”
[10] AgRg no AREsp 33943 / RN – julgado em 06.10.2011 (...) “No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, esta Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição da República. Precedentes. Súmula 83/STJ.” RESP 1187297/RJ. – julgado em 02.09.2010 - “1. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da CF).” No mesmo sentido: AgRg no AREsp 76985 / MS – julgado em 03.05.2012 - “É imprescritível a ação civil pública de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF). Precedentes.”
[11] Código de Processo Civil, Saraiva, 2007.
[12] RESP 445665/AC (...) “2. A sentença proferida em processo que tramitou sem a citação de litisconsorte passivo necessário está impregnada de vício insanável (transrescisório) que pode ser impugnado por meio de ação autônoma movida após o transcurso do prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória. Querela nullitatis que encontra previsão nos arts. 475-L, I e 741, I, do CPC. 3. Por ação autônoma de impugnação (querela nullitatis insanabilis) deve-se entender qualquer ação declaratória hábil a levar a Juízo a discussão em torno da validade da sentença. 4. O Ministério Público detém legitimidade para atuar na defesa do patrimônio público. 5. A ação civil pública constitui instrumento adequado a desconstituir sentença lesiva ao erário e que tenha sido proferida nos autos de processo que tramitou sem a citação do réu. Precedente.”
[13] Art. 574. O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução.
[14] Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.
[15] TCE-RS. Processo nº 987-0200/09-0. “(...) No que tange aos itens 2.1.1 e 2.1.2 – pagamento indevido de horas extras a servidores comissionados - esta Corte de Contas tem posição firmada no Parecer nº 84/2001, verbis: “justamente por ser a confiança o elemento que autoriza a nomeação, o que implica na obrigação do servidor provido em comissão de desempenhar os deveres de direção e/ou chefia que, necessariamente, não podem e não estão subordinados à carga horária (...)”, bem como em inúmeros julgados, em que se manifestou acerca do disposto na Carta Política sobre as funções dos comissionados. Conforme assentado entendimento, os valores de R$ 24.653,80 e R$ 13.018,05 devem retornar aos cofres municipais, além de se alertar à Origem para que promova medidas no sentido de evitar a liberalidade no pagamento de horas extras, além de se adequar às necessidades técnicas quanto ao turno único.”
[16] TCE-MG. Consulta. “ É incompatível com a natureza dos cargos comissionados o pagamento de horas extras, pois essa relação de trabalho é estabelecida com base na confiança, demandando disponibilidade de horário e dedicação integral.” In. Revista do tribunal de contas do Estado de Minas Gerais, julho/ agosto/setembro de 2011 - v. 80, n. 3, ano XXIX.
[17] “CNJ suspende precatório em RO por fraude”. Por Felipe Recondo e Mariângela Gallucci. Brasília. “O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu suspender nesta terça o pagamento pela União de um precatório cujo valor pode chegar a R$ 5 bilhões por suspeita de fraude e desvio envolvendo magistrados e advogados de Rondônia. Um esquema que, para não ser descoberto, levou juízes a ameaçarem testemunhas e organizarem atentados. In: Revista Veja. Publicado em 05.06.2012, na internet: endereço: http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/cnj-suspende-precatorio-em-ro-por-fraude.
ABSTRACT: What to do when the public defender of the State, lost the deadline to make the defense in an enforcement against the public exchequer, trough of the “embargo of Debtor”, in Brazil ? This paper show solutions. With fundament in thought of lawyers and judicial decisions, will be seen, here, that doesn´t lost the material rigth, the substantive right, in this case, because remain the right to use others types of the actions. They are possible for to warrant the protection in favor of the State, and to warrant that an enforcement of the sentence, will be made inside of the borders of the law, in respect the limit of the sentence and of the Republic Constitution. Lost the deadline to use the demand “embargo of the Debtor action” only is lose this juridical way, but not others actions that remains possible, for to file lawsuit across of the: penal actions, others many civil actions (diferents of the “embargo of the debtor”), or, still, across of the way using institucional administrative demands, outside of judicial power. In this paper, are listed many options for to replace the “embargo of the debtor action”. It is made a short introduction about these others kinds of defences, in enforcements against the State, not submitted the an “embargo of the debtor”. This work is useful like a auxiliary map for to choose between diferents types of defences in favor of the public exchequer, in replacement the “embargo of debtor action” all juridical instruments that have capacity of to do a good work substituting that action, with real possibility of to arrive the same objectives, effects and results.
Keywords: Defence. Public Exchequer. Deadline lost. Embargo against enforcement.
