As funções da pena e a impossibilidade de ressocialização de pessoas jurídicas
Parte da doutrina, representada por notórios teóricos como César Roberto Bittencourt, Juarez Tavares e Rogério Greco,entende que a Constituição da República de 1988 não prevê a punição de pessoa jurídica. Isso se sustenta com a impossibilidade de punição de pessoa jurídica com penas privativas de liberdade. Mas seriam as penas privativas de liberdade necessárias para que houvesse sanção na esfera penal? Além disso, as penas restritivas de direito ou as multas não possuem a mesma eficiência que a pena privativa de liberdade – se é que a pena privativa de liberdade é eficiente – no processo de ressocialização?
As penas possuem pelo menos quatro funções. Em primeiro lugar, temos a prevenção geral positiva, também conhecida como função integradora, por seu caráter de promover a integração social, a partir da qual se tenta reafirmar a força normativa dos comandos estatais, além do fortalecimento dos valores ético-morais da norma.A prevenção geral negativa, por sua vez, diz respeito à prevenção na ocorrência de novosdelitos, possuindo, portanto, caráter intimidativo.
A prevenção especial positiva se refere ao caráter ressocializadordo condenado. A crítica mais contundente da doutrina relacionada a essa função diz respeito à necessidade de ressocialização do condenado e à capacidade do estado de ressocializar. A quarta e última finalidade da pena é a prevenção especial negativa. Essa função da pena prevê a exclusão do delinquente da sociedade, pregandosua manutenção no cárcere.
As teorias elaboradas sobre as funções da pena encontram seu cume exponencial nas teorias filosóficas kantianas e hegelianas. Para Kant, a pena é um “imperativo categórico”, e possui um fim em si mesmo, não se prestando a interesses sociais e/ou políticos. (QUEIROZ, 2005,p. 20). Para ele, a verdadeira justiça se baseia na Lei de Talião.
Para Hegel, por sua vez, a pena se insere dialeticamente:
O delito é uma violência contra o direito, a pena uma violência que anula aquela primeira violência; é, assim, a negação do direito representada pelo delito (segundo a regra, a negação da negação é a sua afirmação). A pena é, portanto, a restauração positiva da validade do direito. (QUEIROZ, 2005,p. 21).
De fato, a função teleológica da pena não é a realização da justiça, mas a paz social. (Cf. QUEIROZ, 2005,p. 25). Como dizia Foucault, o direito penal integra a “anatomia política”, inerente à “tática política” do Estado. (Cf. FOUCAULT apud QUEIROZ, 2005, p. 30).
O Direito Penal é utilizado pelo Estado como solução fácil para os problemas sociais. Ao invés de se investir em educação, saúde, cultura, investe-se em demasia na segurança. É mais simples tipificar condutas que incriminem pessoas do que investir em ações que visem inseri-las no mercado de trabalho. Diante desta ineficiência do Estado em elaborar políticas preventivas de combate à delinquência ou nas falhas dos demais mecanismos de controle social, recorre-se à opressão do Direito Penal como solução para esses problemas, apostando-se no caráter ressocializador do sistema prisional e na função intimidativa de suas penas.
No entanto, tratando-se de pessoas jurídicas, por sua impossibilidade de privação de liberdade e de ressocialização, a criminalização de suas infrações tem-se mostrado um equívoco por parte da política de nossos líderes públicos. A responsabilização penal de empresas, conforme se verá adiante, tem-se apresentado como um ato de desespero, constituindo-se em nova falha do Poder estatal, na busca desenfreada de se retratar de outras falhas cometidas em suas políticas públicas.
Em oposição àTeoria da Ficção Jurídica, elaborada por Savigny, explicitada anteriormente neste estudo, temos, favorável à responsabilidade penal das pessoas jurídicas, a Teoria da Realidade, criada por Otto Gierke. Para essa teoria, as pessoas jurídicas são entes reais cuja vontade não pode ser tratada como sendo apenas o somatório das vontades de seus dirigentes. Elas possuem vontade e capacidade próprias constituintes do denominado “poder de grupo”. A empresa, para essa parte da doutrina, é o centro de emanação das decisões.
A crítica que pode ser destinada a essa corrente diz respeito à generalização das sanções previstas para as ações das sociedades empresárias por decisões tomadas por seus administradores, prejudicando-se, assim, sempre que as empresas fossem penalizadas, os sócios que votaram contra a decisão vencedora.
Em várias ocasiões, diante da impossibilidade deidentificar de onde partiu a decisão tomada pela empresa –se proveniente de algum membro em particular ou se foi uma decisão tomada na forma colegiada –, nãosendo possível a individualização da responsabilidade penal de seus dirigentes, à sociedade empresária, como um todo, deve ser imputado o delito. Assim, é vasta a possibilidade de justos pagarem pelos erros dos pecadores, retratando a fragilidade desse instituto.
Outro fator importante que deve ser levado em consideração, nesta análise, é que a comunicação do patrimônio dos entes envolvidos não deve ser confundida com o patrimônio das pessoas naturais. Assim, o patrimônio destas não é atingido diretamente nas condenações das empresasque a elas estejamvinculadas. Isso acarretaria na impunidade dos responsáveis pelas ações das sociedades empresárias, pois as pessoas naturais que detêm o controle da sociedade – e, portanto, são os maiores responsáveis pelas ações das pessoas jurídicas – ficariam impunes, uma vez que não responderiam com seu patrimônio pessoal em caso de punição da empresa. Por isso, é razoável que a pessoa jurídica seja punida administrativamente, enquanto que a pessoa natural dos responsáveis pela empresa responda penalmente, na medida de sua culpabilidade.
No que se refere à responsabilização da penal das pessoas jurídicas, para que esta seja admitida, a Lei de Crimes Ambientais dispõe sobre o Princípio da Dupla Imputação. Esse instituto prevê que, além do da pessoa jurídica,as pessoas naturais relacionadas àsociedade também devem responder pelos crimes por ela cometidos.
O sistema da dupla imputação, também conhecida como imputações paralelas, que emerge do princípio da co-autoria necessária entre pessoa natural e pessoa jurídica, viola o inciso XLV do artigo 5º da CR/88, que estabelece o Princípio da Intranscedência das Penas ou Princípio da Pessoalidade, cuja pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado.
Com base nesse sistema, as sanções previstas nos crimes que podem ser praticados por pessoas jurídicas devem ser voltadas para as pessoas naturais que estejam com ela (pessoa jurídica) relacionados e neles (crimes) envolvidos. Esse princípio se encontra no artigo 2º da Lei 9.605/98, ao dizer que as sanções dos delitos cometidos pelas pessoas jurídicas devem se destinar ao seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade, enquanto que a pessoa jurídica deveria ser punida administrativamente, quer com multa, com reparação do dano e/ou com a suspensão da licença para desenvolver suas atividades.
Parte da doutrina, cujo principal expoente é o jurista Luís Flávio Gomes, acredita que a Constituição prevê a responsabilização criminal da pessoa jurídica, sendo, num primeiro momento, constitucionalmente admitida. Porém, ainda segundo essa mesma corrente, a Lei 9.605/98 se demonstra deficiente no que tange à imputabilidade penal das empresas, uma vez que não dispõe de forma detida sobre essa matéria, como foi feito nas leis de adaptação vigentes na Europa.
A corrente encabeçada por Luís Flávio Gomes entende que, embora a lei seja insuficiente, no Brasil não há a necessidade de edição de uma lei de adaptação. Isso ocorre uma vez que já vige, no Brasil, outra norma que sucede a Lei de Crimes Ambientais: o Decreto 6.514/08, que faz previsão de todos os crimes previstos na lei ambiental, apesar de não os intitular como crime, mas como simples sanções administrativas.
Esse ponto de vista se demonstra ineficiente, a nosso entendimento, uma vez que o fato de haver um decreto que prevê a aplicação de sanções administrativas a pessoas jurídicas anterior a uma lei, não atribui a ela capacidade de aplicação de sanções penais a entes abstratamente concebidos, exercendo, com isso, a função esta que deveria ser exercida por uma lei de adaptação.
Outra discussão emergente dos três entendimentos acerca da responsabilização de Pessoa Jurídica de direito privado se refere à possibilidade de punição das Pessoas Jurídicas de Direito Público. Diante desse debate, podemos encontrar duas correntes doutrinárias com posicionamentos divergentes entre si.
A primeira corrente doutrinária, encabeçada pelo professor Guilherme de Souza Nucci, entende que é possível a punição no campo penal das pessoas jurídicas de direito público.Isso é possível, segundo ele, porque a lei não faz distinção entre as pessoas: a autonomia da pessoa jurídica de direito publico é menor do que a pessoa jurídica de direito privado.Além disso, ainda segundo ele, a punição das pessoas jurídicas de direito público no Direito Penal promoveria o efeito positivo de fiscalização, educação e controle dos gestores públicos.
A segunda corrente teórica, cujos principais exponenciais são os doutrinadores Fernandes Tourinho Filho e Édis Milaré, entende que não é possível a punição no campo penal das pessoas jurídicas de direito público. Para sustentar seu posicionamento, eles afirmam que não cabe ao magistrado fazer tal interpretação do texto legal. Se a lei não especificou esta possibilidade, ela não é cabível. Para essa parte da doutrina, indiretamente, quem acabaria sofrendo com as medidas seria a própria coletividade, uma vez que ficaria prejudicada pela defasagem na prestação do serviço público.
Outra crítica destinada à criminalização da pessoa jurídica, seja ela de direito público ou privado, diz respeito à denominada “Teoria da Dupla Imputação”. O requisito legal para a responsabilização das pessoas jurídicas é a decisão tomada por um de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade, que deve ser responsabilizado juntamente com a pessoa jurídica a que se vincula, pelos delitos por ela cometidos. Assim, na denúncia oferecida pelo Ministério Público devem estar presentes como réus, ao mesmo tempo, a pessoa jurídica e a(s) pessoa(s) natural(is) responsáveis pela conduta criminosa.
Para exemplificar,utilizaremos a parte final do artigo 2º da Lei 9.605/98 que dispõe: “sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”, consagrando a responsabilidade penal dos administradores de pessoas jurídicas pela omissão relevante.
No entanto, essa responsabilização juridicamente relevante para a esfera criminal deve ocorrer apenas nos casos em que seus responsáveis tiverem conhecimento do fato delituoso e, podendo evitar o resultado, não o fazem. Assim, essa conduta equivale à omissão imprópria prevista no § 2º, do artigo 13, do Código Penal.
Pode-se afirmar, então, que o ideal seria, nesses casos, que seus administradores fossem responsabilizados como garantidores da não-ocorrência do resultado, e não que fossem responsabilizados como autores do delito cometido pela pessoa jurídica. Ademais, da leitura do artigo 2º da Lei 9.605/98 não se pode inferir a responsabilidade penal objetiva dos administradores da pessoa jurídica, uma vez que, para que sejam punidos, três requisitos devem ser rigorosamente observados.
O primeiro requisito se refere ao fato de que os responsáveis pela administração da empresa devem ter ciência da conduta criminosa do agente, que consiste no conhecimento da existência do fato criminoso. Além disso, eles devem ter o poder de evitar a ocorrência do resultado e, para que haja punição criminal dos responsáveis pela administração da empresa, deve haver ainda prova cabal do nexo causal entre a omissão do administrador e o resultado delitivo.
Mas qual seria a culpabilidade da pessoa jurídica como sujeito ativo na prática de delitos, uma vez que ela é desprovida de consciência e de vontade, que se figuram como elementos da conduta na teoria do crime?
No que diz respeito à “Tipicidade”, a culpabilidade das pessoas jurídicas, entretanto, equivaleria à reprovação social aferida segundo o critério pragmático-sociológico ou desvalor de sua conduta. No entanto, sua ação não deveria ser passível de punição na esfera penal uma vez que, para isso, seria necessário que sua ação fosse reprovável, ou seja, seria indispensável a previsão da possibilidade de conduta adversa, uma vez que “a exigibilidade de conduta diversa trata-se do elemento volitivo de reprovabilidade consistente no fato de que o autor devia e podia ter um comportamento de acordo com a norma, ao invés de um comportamento voluntário ilícito.”
Se ação é “atividade humana conscientemente dirigida a um fim”, conforme nos ensina Heleno Fragoso, a pessoa jurídica é impossível de praticá-la. Ademais, a ação se integra
através do conteúdo psicológico desse comportamento, que é a vontade dirigida a um fim. Compreende a representação ou antecipação mental do resultado a ser alcançado, a escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto. (FRAGOSO, 2003, p. 181).
A partir do conceito de “ação” exposto pelo teórico Heleno Fragoso, percebe-se a impossibilidade da prática de ações por pessoas jurídicas, enquanto seres fictícios e abstratos voltados para fins lucrativos. Diante da impossibilidade de praticar ações, não há que se falar em resultados provenientes destas ações, muito menos de nexo de causalidade entre a ação e o resultado delitivo.
“Resultado”, segundo Heleno Fragoso (Ibid., p. 181), está “eventualmente ligado à ação por relação de causalidade (nos crimes materiais).” Nos crimes formais e nos crimes de mera conduta “o resultado exterior da ação é indiferente, pois dele não depende a configuração ou a consumação do delito.” (Id., p. 181). No entanto, “ninguém pratica crime enquanto se limita a idealizar ou desejar a realização de uma conduta punível. A ação requer atividade voluntária dirigida a um fim determinado” (Id., p. 181), algo impossível de ser cometido por pessoas jurídicas. Afasta-se, portanto, tipicidade subjetiva das condutas praticadas por pessoas jurídicas. Seguindo-se essa linha de raciocínio, os crimes praticados por estes entes abstratamente concebidos, caso pudessem ser por eles cometidos, deveriam estar previstos apenas na modalidade culposa.
Vejamos o conceito de dolo: “Dolo é a consciência e vontade na realização da conduta típica. Compreende um elemento cognitivo (conhecimento do fato que constitui a ação típica) e um elemento volitivo (vontade de realizá-la).” (FRAGOSO, 2003, p. 209). A partir desse conceito, considera-se impossível a prática de condutas dolosas por pessoas jurídicas, uma vez que “o dolo exige conhecimento da ação e das circunstâncias previstas na incriminação do fato, do resultado e da correspondente relação de causalidade. Deve cobrir inclusive os elementos previstos negativamente.” (FRAGOSO, 2003, p. 209-210).
Também é impossível a ocorrência da “falsa representação da realidade” nas condutas cometidas por pessoas jurídicas. Como não se pode falar em conduta dolosa, uma vez que esses entes não possuem conduta, não há que se falar em erro de tipo, que são aqueles que versam “sobre elementos da conduta típica, sejam de natureza puramente factual ou jurídica.” (FRAGOSO, 2003, p. 217). O erro de tipo exclui o dolo (que se encontra ausente nas condutas praticadas por pessoas jurídicas).
A ação e a omissão são formas de conduta passíveis de punições, uma vez que há no ordenamento jurídico normas penais que constituem ordens e normas penais que constituem em proibições. No entanto, não há previsão, nos crimes em que pessoas jurídicas podem ser penalmente responsabilizadas, de condutas omissivas do ente abstrato, mas apenas a de seus administradores ou de seus responsáveis.
Ainda segundo Heleno Fragoso, “não pode o crime ser atribuído a quem não for causa dele.” (FRAGOSO, 2003, p. 200. Grifos do autor). A partir dessa tese, Julius Glaser, em 1958, elaborou a teoria da equivalência dos antecedentes, aprofundada posteriormente por Maximilian von Buri, que prevê que tudo que concorre para o resultado é causa dele, e o processo hipotético de eliminação, “segundo o qual causa é todo antecedente que não pode ser suprimido in mente, sem afetar o resultado” (FRAGOSO, 2003, p. 201), apresentado em 1894 por Thyrén.
Para Heleno Fragoso, “inexiste ação se o agente atua sem consciência e vontade.” (FRAGOSO, 2003, p. 181). Sendo assim, as causas que excluem a ação, como a “coação moral irresistível”, no caso de “ação em completa inconsciência” e nos casos de “atos reflexos” não podem ser utilizadas como defesa em casos de responsabilização criminal de pessoas jurídicas.
Quanto à “Ilicitude” ou “Antijuricidade”, segundo os ensinamentos de Bitencourt, a ilicitude ou antijuricidade, concebida como a relação de contrariedade entre o fato e a norma juridicamente positiva, tem sido equivocadamente definida por parte da doutrina como “puramente objetiva”.Portanto, indiferente é a relação anímica entre o agente e o fato justificado. (BITENCOURT, 2010, p. 327). Todavia, este não é o entendimento predominante na doutrina das Ciências Penais:
No entanto, segundo o entendimento majoritário, assim como há elementos objetivos e subjetivos no tipo, originando a divisão em tipo objetivo e tipo subjetivo, nas causas de justificação – que excluem a antijuricidade – há igualmente componentes objetivos e subjetivos. Por isso, não basta que estejam presentes os pressupostos objetivos de uma causa de justificação, sendo necessário que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma excludente, isto é, com vontade de evitar um dano pessoal ou alheio. (BITENCOURT, 2010, p. 327).
Além disso, ainda segundo Bitencourt,
a partir do momento em que se adota uma concepção do injusto que distingue o desvalor da ação do desvalor do resultado, é necessária a presença do elemento subjetivo em todas as causas de justificação, isto é, não basta que ocorra objetivamente a excludente de criminalidade, mas é necessário que o autor saiba e tenha a vontade de atuar de forma autorizada, isto é, de forma juridicamente permitida. [...] Mutatis mutandis, como se exige o dolo para a configuração do tipo, exige-se igualmente o mesmo “dolo” de agir autorizadamente. (BITENCOURT, 2010, p. 327-328. Grifos do autor).
Dessa forma, se não há como a pessoa jurídica agir com dolo em sua conduta, como já foi demonstrado anteriormente, não há que se falar em conduta antijurídica, muito menos em causas de exclusão da antijuricidade/ilicitude nas ações praticadas por pessoas jurídicas, que são causas de justificação da conduta típica permitida por lei, como a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito, o estrito cumprimento de dever legal e o consentimento do titular do bem jurídico.
No que se refere à “Culpabilidade”,com o advento concepção normativa “pura” da culpabilidade, após a contribuição dada pelo finalismo, deslocando o dolo e a culpa para o injusto, conforme nos ensina Bitencourt (Cf. BITENCOURT,2010, p. 369), na culpabilidade se concentram somente circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito. A culpabilidade é, então, “a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.” (BITENCOURT,2010, p. 370). “Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja, somente se pode reprovar ao agente, como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente.” (BITENCOURT,2010, p. 371. Grifos do autor).
Levando-se em consideração o conceito de culpabilidade acima, não há que se falar em culpabilidade da pessoa jurídica, uma vez que um ente abstratamente concebido por pessoas naturais não possui consciência de suas próprias condutas e, além disso, tampouco se pode falar em reprovabilidade de suas ações. Como não se pode falar em privação da liberdade de pessoas jurídicas, conclui-se, portanto, a inaplicabilidade, em favor de empresas, do habeas corpus, enquanto “remédio constitucional”, ou do sursis, como medida descarcerizante.
