Sumário: 1. Introdução. 2. Dever de verdade. 3. Vedação do anonimato. 4. Princípios constitucionais limitadores do exercício da liberdade de imprensa. 5. Cláusulas expressas de permissão de tratamento legal. 6. Regulamentação constitucional da propriedade dos meios de comunicação social: a proibição de oligopolização ou de monopolização (garantia do pluralismo) e as restrições da participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social. 7. Intimidade, vida privada, honra, imagem e outros direitos fundamentais tutelados. 8. Limites legais expressos e limites legais reflexos à liberdade de imprensa. 9. Limites em casos concretos. 10. Estado de sítio. 11. Princípio democrático e dever estatal de publicidade. 12. Referências bibliográficas.

1. Introdução.

Não há dúvidas sobre a relevância da liberdade de imprensa no direito constitucional brasileiro; essa relevância decorre principalmente da sua relação com o exercício do poder político e com o exercício do poder econômico.

Em tese, a previsão de garantias ao exercício da liberdade de imprensa, como a proibição de censura ou a proteção do sigilo da fonte, entre outras, asseguraria o bom exercício dessa liberdade. Todavia, a prática evidenciou que, apesar dessas garantias, muitos abusos continuavam sendo praticados, sob a rubrica de pleno exercício da liberdade de imprensa^[1].

Percebeu-se, dessa forma, que era necessário o estabelecimento de uma série de limites ao exercício da liberdade de imprensa. A previsão dessas limitações não deve ser causa de repulsas, como propagam alguns “defensores da plena liberdade de imprensa”, ao menos, por duas razões: (1) não existe direito absoluto; (2) as referidas limitações dirigem-se ao abuso, e não ao exercício regular dessa liberdade.

Nesse sentido, a lição de Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Candida da Cunha Ferraz:

Não se preocupou o constituinte em definir o que entende por comunicação social, podendo-se inferir que a vê, principalmente, como um meio de veiculação da informação junto ao grande público, preocupando-se em garanti-la, sem descurar-se, no entanto, da proteção da sociedade, contra o mau uso do direito de informar, que possa decorrer da atividade exercida pelos canais de comunicação^[2].

Em trecho integralmente aplicável à liberdade de imprensa, George Marmelstein discorre sobre as limitações ao exercício da liberdade de expressão:

Apesar de a liberdade de expressão, em suas diversas modalidades, ser um valor indispensável em um ambiente democrático, infelizmente, o que se tem observado com muita frequência é que a mídia nem sempre age com o nobre propósito de bem informar o público. Muitas vezes, os meios de comunicação estão interessados em apenas vender mais exemplares ou obter índices de audiência mais elevados. Por isso, é inegável que a liberdade de expressão deve sofrer algumas limitações no intuito de impedir ou diminuir a violação de outros valores importantes para a dignidade humana, como a honra, a imagem e a intimidade das pessoas, ou seja, os chamados direitos de personalidade^[3].

Em suma, toda e qualquer informação pode ser, em princípio, divulgada pelos meios de comunicação social, vez que, dada a inegável relevância da liberdade de imprensa em um Estado democrático, as notícias por eles anunciadas gozam de presunção relativa de interesse público^[4]. A limitação ao exercício da liberdade de imprensa é, dessa forma, excepcional e deve ter sempre fundamento constitucional^[5].

2. Dever de verdade.

A transmissão de inverdades pelos meios de comunicação social não é tutelada pela ordem constitucional nacional. O direito de ser informado, que tem fundamento constitucional (artigo 5º, XIV), obviamente, deve ser entendido como um direito de ser devidamente ou corretamente informado, vez que a pessoa depende dessas informações para bem exercer a liberdade de pensamento e todos os direitos fundamentais dela decorrentes. Luís Roberto Barroso afirma, inclusive, que a exigência da verdade, mais do que um limite, é um requisito interno da liberdade de informação, o que se aplica à liberdade de imprensa^[6].

Dispõe o artigo 5º, XIV, da Constituição da República:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao sigilo profissional.

O acesso à informação verdadeira, fundamental para a formação da opinião individual e, por consequência, da opinião pública, é direito fundamental em um Estado Democrático de Direito e a esse direito corresponde o dever de verdade de todos os que exercem a liberdade de imprensa.

Devem ser analisadas, por outro lado, com cuidado, situações em que aquele que exerce a liberdade de imprensa tem a informação desmentida, apesar de tê-la construído de maneira cautelosa. Nesse sentido, as palavras de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:

Cabe recordar que o direito a ser informado – e não o é quem recebe notícias irreais – tem também raiz constitucional, como se vê do art. 5º, XIV, da CF.

A publicação, pelos meios de comunicação, de fato prejudicial a outrem gera direito de indenização pelos danos sofridos, admitindo-se, entretanto, a prova da verdade, como fator excludente de responsabilidade. A publicação da verdade, portanto, é a conduta que a liberdade proclamada constitucionalmente protege.

Isso não impede que a liberdade seja reconhecida quando a informação é desmentida, mas houve objetivo propósito de narrar a verdade – o que se dá quando o órgão informativo comete erro não intencional. O requisito da verdade deve ser compreendido como exigência de que a narrativa do que se apresenta como verdade fatual seja a conclusão de um atento processo de busca de reconstrução da realidade. Traduz-se, pois, num dever de cautela imposto ao comunicador. O jornalista não merecerá censura se buscou noticiar, diligentemente, os fatos por ele diretamente percebidos ou a ele narrados, com a aparência de verdadeiro, dadas as circunstâncias. É claro que não se admite a ingenuidade do jornalista, em face da grave tarefa que lhe incumbe desempenhar.

O próprio tom com que a notícia é veiculada ajuda, por outro lado, a estremar o propósito narrativo da mera ofensa moral.

Se se cobra responsabilidade do jornalista, traduzida em diligência na apuração da verdade, tal requerimento não pode, decerto, ser levado a extremos, sob pena de se inviabilizar o trabalho noticioso. De toda sorte, a atitude de tolerância para com o erro factual varia conforme a cultura e a história de cada país^[7].

De fato, não se pode exigir que apenas verdades incontestáveis sejam divulgadas pela imprensa, pelo simples fato de que está inserido na liberdade de imprensa o exercício da liberdade de expressão, o que implica em divulgação de versões plenamente justificáveis dos fatos, decorrentes de sua interpretação pelo sujeito que a exerce^[8]. Isso ocorre simplesmente porque não é possível a comunicação dos fatos em si, já que estes pertencem ao mundo do ser e ocorrem apenas uma vez, em determinado local, pois se submetem a limites de espaço e tempo; somente é possível a narrativa ou a reprodução de imagens ou sons sobre os fatos, em relação às quais, em regra, incidem elementos subjetivos ou parciais^[9].

Assim, em suma, a ordem constitucional protege apenas a informação verdadeira, entendida esta como a não deliberadamente falsa, vez que os meios de comunicação social “têm o dever de apurar, com boa fé e dentro de critérios de razoabilidade, a correção do fato ao qual darão publicidade”; trata-se, assim, de verdade “subjetiva”, “subordinada a um juízo de plausibilidade e ao ponto de observação de quem a divulga”^[10].

Por fim, deve-se observar que, em determinadas situações, ainda que a informação transmitida seja verdadeira, existindo violação ao critério de continência da narração, deixará o exercício da liberdade de imprensa de ser regular, passando à esfera de abuso de direito, com as consequências que serão analisadas no item relativo ao direito de resposta e à indenização.

A continência da narrativa relaciona-se com a maneira pela qual o fato é exposto e valorado. A narrativa não pode apresentar “extremos de uma agressão moral”; pelo contrário, deve ter linguagem adequada à finalidade do exercício da liberdade de imprensa, que é a transmissão da informação^[11]. Ainda que o fato narrado seja verdadeiro, haverá abuso no exercício da liberdade de imprensa se, por exemplo, a pessoa nele envolvida for exposta a situação vexatória ou escandalosa^[12].

3. Vedação do anonimato.

Prescreve a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, IV^[13], como limite ao exercício da liberdade de imprensa, a vedação do anonimato. Essa restrição é necessária para fins de viabilizar a responsabilização daquele que, eventualmente, cause dano por meio do exercício da liberdade de imprensa.

Sobre a vedação do anonimato, manifesta-se João Barbalho, literalmente:

O argumento de ser a proibição do anonimato uma restrição à liberdade não é por si de grande valor. Restrições sofrem e é preciso que sofram todas as liberdades; do contrário, desapareceriam o respeito ao direito e às suas garantias. A questão é se a restrição é fundada e justa. E isto é inegável, desde que se observe que ela, no caso, é estatuída para assegurar a responsabilidade do escritor e que oferece aos ofendidos segurança e facilidade de fazê-la efetiva, nada embaraçando à assinatura que o autor diga o que quiser (e deve cada um mostrar essa coragem, se está convencido de que tem razão no que diz). Sobretudo nas publicações que contêm ataque e alusões ao caráter, à probidade pessoal ou funcional, a assinatura se impõe como indeclinável, para que a honra ofendida não tenha dificuldade de se desagravar pelos meios legais. E esta exigência é de si moralizadora; ela dá comedimento, evita a intemperança, as demasias da imprensa; ao passo que o anonimato favorece os abusos e encoraja no mal caminho a covardia que se encobre ou disfarça^[14].

A vedação do anonimato, com vistas a viabilizar a responsabilização pelo abuso no exercício da liberdade de imprensa, enquadra-se na sistemática adotada pela ordem constitucional brasileira de controle repressivo do exercício dos direitos de liberdade. Dessa forma, como regra geral, pode-se exercer amplamente a liberdade de imprensa, sujeitando-se, posteriormente, no caso de abuso, às sanções previstas na ordem jurídica.

Por essa razão, é fundamental a identificação de quem exerce essa liberdade. Mesmo com a utilização da internet para o exercício da liberdade de imprensa, apesar da maior dificuldade na identificação das pessoas que a utilizam, a vedação do anonimato pode ser garantida, vez que a tecnologia existente permite rastrear o usuário da rede^[15].

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4. Princípios constitucionais limitadores do exercício da liberdade de imprensa.

A Constituição, após anunciar a plenitude do exercício da liberdade de imprensa, afirmando, inclusive, a proibição de toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, considerando a alta relevância dos meios de comunicação social na formação da pessoa, determina, nos termos de seu artigo 221, o respeito a certos princípios:

Artigo 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I – preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II – promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III – regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV – respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

O disposto no artigo 221 da Constituição reafirma, assim, a ideia de que o exercício da liberdade de imprensa não é absoluto. Trazem os seus incisos quatro princípios norteadores para a produção do conteúdo e para a programação dos meios de comunicação social. Antes de comentá-los, são necessárias algumas palavras sobre a abrangência desses dispositivos.

Não há dúvidas de que a televisão merece destaque entre os diversos meios de comunicação social existentes, principalmente em razão de seus altos índices de audiência^[16]; talvez por esse motivo o texto constitucional de 1988, ao tratar dos princípios da comunicação social no referido artigo 221, mencionou apenas o rádio e a televisão.

A norma constitucional mencionada impõe limites expressos às programações de rádio e televisão, mas outros meios de comunicação social, como jornais e revistas, devem obediência aos mesmos dispositivos. Nesse sentido, sustentam Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:

O respeito à dignidade pessoal e também o respeito aos valores da família são erigidos à condição de limite da liberdade de programação de rádios e da televisão, como se vê no art. 221 da Constituição. Não significa, certamente, que apenas as emissoras de rádio e televisão estejam obrigadas a respeitar a dignidade da pessoa humana. A relevância para com este valor é a base do Estado democrático (art. 1º, III, da CF) e vetor hermenêutico indispensável para a apreensão adequada de qualquer direito.

Respeita-se a dignidade da pessoa quando o indivíduo é tratado como sujeito com valor intrínseco, posto acima de todas as coisas criadas e em patamar de igualdade de direitos com os seus semelhantes. Há o desrespeito ao princípio, quando a pessoa é tratada como objeto, como meio para a satisfação de algum interesse imediato.

O ser humano não pode ser exposto – máxime contra a sua vontade – à mera curiosidade de terceiros, para satisfazer instintos primários, nem pode ser apresentado como instrumento de divertimento alheio, com vistas a preencher o tempo de ócio de certo público. Em casos assim, não haverá exercício legítimo da liberdade de expressão^[17].

Nesse mesmo sentido, além da inclusão de jornais e revistas no âmbito de aplicação das referidas normas constitucionais, deve-se estender esse âmbito de aplicação à rede mundial de computadores. Nesse sentido, pode ser mencionado o disposto no artigo 222, § 3º, da Constituição:

Artigo 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no artigo 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Deve-se reconhecer que a imposição dessas normas constitucionais à rede mundial não é simples, vez que a sua aplicação direta restringe-se, em um primeiro momento, aos sítios hospedados no Brasil; com relação ao controle sobre o conteúdo de sítios hospedados no estrangeiro, o máximo que se pode exigir é a disponibilização, por parte dos provedores, de instrumentos de controle de acesso.

Para solucionar definitivamente o referido problema relacionado à abrangência do disposto no artigo 221 da Constituição, seria conveniente a modificação de seu caput, para que passe a ter a seguinte redação: “a produção e a programação dos meios de comunicação social atenderão aos seguintes princípios”.

Analisada a abrangência dos dispositivos constitucionais, deve-se passar aos comentários, ainda que sucintos, a seus conteúdos.

O primeiro deles determina que a produção e a programação dos meios de comunicação social devem ter, preferencialmente, finalidades educativas, artísticas culturais e informativas.

Chama a atenção, no dispositivo, o advérbio “preferencialmente”, vez que este retira do referido princípio constitucional grande parte de sua força normativa, porque esse termo permite a produção de conteúdo e a programação que não possua essa finalidade. Assim, para a efetiva aplicação desse dispositivo constitucional, necessária a modificação de seu texto, a fim de que seja retirado o referido advérbio.

O segundo dispositivo determina a “promoção da cultura nacional e regional”, bem como o “estímulo à produção independente que objetive sua divulgação”; o terceiro dispositivo, por sua vez, prevê “a regionalização da produção cultural, artística e jornalística”. Ambos são dispositivos importantíssimos em um Estado de forma federativa, como é o brasileiro, porque determinam o desenvolvimento, a um só tempo, da cultura nacional, necessária para o fortalecimento do Estado, e das especificidades das culturas regionais, cuja necessidade de proteção está na própria origem da ideia federalista; nas palavras de Fernanda Dias Menezes de Almeida, representam os aspectos unitário e societário, ambos essenciais ao Estado federal^[18].

Percebe-se, contudo, com relação a esses dispositivos, a sua maior obediência pela imprensa escrita, pelo rádio e, agora, pela rede mundial de computadores, vez que é muito comum a existência de jornais, de emissoras de rádio (esta, em razão da curta abrangência das ondas carreadoras da informação) e de sítios na internet com abrangência regional e até mesmo municipal, ainda que grande parte das notícias por esses meios de comunicação veiculadas diga respeito a assuntos de interesse nacional, normalmente fornecidas pelas mesmas agências de notícia. Esse fenômeno é ainda mais intenso na televisão, que, provavelmente, em razão dos custos da produção de seu conteúdo, transmite, majoritariamente, programas de abrangência nacional, existindo poucos exemplos de programas de abrangência regional ou municipal, compostos estes, em grande parte, por programas de notícias.

Por fim, o quarto dispositivo determina o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”. A aplicação desse dispositivo é bastante complexa, principalmente porque o alto grau de indeterminação dos conceitos nele empregados permite a existência de conteúdos com relação aos quais há grande dificuldade de enquadramento. Há inúmeros exemplos dessa dificuldade, como filmes violentos, com “palavrões” ou, ainda, com cenas de sexo (ou mesmo pornográficos^[19]).

Na ordem jurídica brasileira, os conteúdos acima expostos, em princípio, não são estritamente proibidos ou, ainda, criminalizados; eles devem ser, contudo, veiculados com uma série de limitações, por exemplo, de horário, para os programas de rádio ou de televisão, ou de acessibilidade, para revistas, livros ou internet.

Os diversos limites apresentados pelos dispositivos constitucionais acima comentados são plenamente justificáveis, dada a influência que os meios de comunicação social exercem sobre a coletividade, em especial sobre crianças e adolescentes^[20]. O respeito a esses princípios constitucionais independe da edição de outros atos normativos, devendo a sua efetividade ser assegurada, principalmente^[21], por meio de decisão judicial^[22].

Sobre o assunto, importante registrar que, no direito francês, tamanha a importância do tema, existe um regime particular de controle sobre o conteúdo da imprensa, para proteção da infância e da adolescência. Sobre o assunto, disserta Tanísia Martini Vilariño:

Esse regime foi instituído pela Lei 49-956, de 16.07.1949, que regulamentou não somente a publicação e a distribuição das obras destinadas aos menores, mas também as publicações de natureza geral que possam apresentar um caráter perigoso para eles.

O art. 2º dessa lei proíbe a publicação de ilustrações, narrações, crônicas, títulos ou outra inserção que apresente, sob uma óptica positiva, o banditismo, a mentira, o roubo, a preguiça, a covardia, o ódio ou todos os atos qualificados como crimes ou delitos ou de natureza a desmoralizar a infância ou a juventude, ou a inspirar ou manter preconceitos étnicos. Além disso, as publicações não devem conter nenhuma publicidade, nem anúncios de publicações capazes de desmoralizar, corromper ou perverter a infância e a juventude.

A infração desse artigo constitui um delito penal – o delito de “desmoralização da juventude”, cuja sanção engloba as seguintes penas: pena restritiva de liberdade por um ano, pena de multa de 3.700 euros e penas complementares, como a apreensão e a destruição das publicações. A responsabilidade em cascata do art. 42 da lei de 29.07.1881 aplica-se, sendo responsáveis penalmente o diretor, o editor, o autor e o tipógrafo. Na realidade, a aplicação dessas penas é muito reduzida em razão da intervenção preventiva da Comissão de Imprensa-Juventude (Commission de presse-jeunesse).

O art. 2º da lei de 16.07.1949 aplica-se às publicações destinadas à infância e à adolescência, porém o art. 14 dessa mesma lei aplica-se às publicações em geral, que, embora não sejam destinadas aos jovens, “apresentem um perigo para a juventude em razão de seu caráter indecente ou pornográfico, ou da importância dada ao crime ou à violência, à discriminação ou ao ódio racial, à incitação ao uso, ao porte ou ao tráfico de entorpecentes”.

A infração do art. 14 é sancionada por medidas de interdição administrativa, como proibição de propor, de dar ou de vender a publicação aos menores de 18 anos e interdição de exposição ao público. A violação dessa medidas de interdição acarreta sanções penais – um ano de prisão – e uma multa de 3.750 euros. Essa pena pode ser acompanhada de penas complementares, como interdição temporária ou definitiva da publicação, fechamento temporário ou definitivo da empresa de edição etc.

Esse regime especial é regido por um controle prévio da publicação exercido pela Comissão Imprensa-Juventude, encarregada da supervisão e do controle das publicações destinadas à infância e à adolescência. Essa comissão emite pareceres sobre o conteúdo das publicações e sugere a aplicação de medidas de interdição. Compete ao ministro do Interior pronunciar as medias de interdição, não sendo obrigado a seguir o parecer da Comissão. No tocante às infrações do art. 2º da lei, a Comissão informa o Ministério Público e solicita denúncia.

Na prática, a adoção de medidas de interdição pelo ministro do Interior é moderada, aproximadamente 10 medidas são tomadas por ano, e concernem principalmente às revistas pornográficas de baixo calão. Em que pese sua aplicação moderada, essa lei é objeto de críticas no que diz respeito aos riscos de abusos e de censuras morais disfarçadas^[23].

Ainda no direito francês, com relação aos meios de comunicação audiovisuais, há regulamentação importante sobre a proteção da infância e da adolescência. Assim, aduz Tanísia Martini Vilariño:

No que diz respeito à proteção da infância e da adolescência, os programas capazes de perturbar o desenvolvimento físico, mental ou moral de menores somente podem ser colocados à disposição do público se, pela escolha do horário ou pela existência de um procedimento técnico de controle de acesso, os menores não forem suscetíveis de vê-los ou de escutá-los. Esses programas dever ser precedidos de uma advertência de seu caráter prejudicial e dever ser acompanhados de um símbolo visual durante toda a emissão. Esse controle aplica-se também à televisão móvel pessoal^[24].

Evidente a importância da vigência desses princípios constitucionais. Giovanni Sartori, após mencionar que a televisão acostuma a criança à violência, afirma que o problema da influência dos meios de comunicação, em especial da televisão, na formação da pessoa é muito mais abrangente:

A verdade maior e mais abrangente é que a primeira escola da criança (a escola divertida que precede a escola enfadonha) é a televisão, é um animal simbólico que recebe o seu imprint, o seu molde formativo, de um mundo feito de imagens, totalmente centralizado no ver. Nesta paidèia a predisposição à violência – como dizia – é apenas um gomo do problema. Na verdade, o problema de fundo é que a televisão criou e está criando um homem que não lê, que revela um alarmante entorpecimento mental, um “moloide criado pelo vídeo”, um viciado na vida dos videogames^[25].

Sabe-se, contudo, que esses limites impostos pelo texto constitucional têm sido constantemente ultrapassados por diversos meios de comunicação social^[26], principalmente em razão de suas disputas pela audiência. Para a efetividade desses dispositivos constitucionais, exercem relevante função o Ministério Público, a Defensoria Pública e outros legitimados para a tutela de interesses difusos, que devem buscar do Poder Judiciário decisões que assegurem a sua efetividade.