5. Cláusulas expressas de permissão de tratamento legal.
Tendo em vista, mais uma vez, a influência dos meios de comunicação social na formação das pessoas, a Constituição de 1988, em seu artigo 220, §§ 3º e 4º, apresenta normas específicas sobre a regulamentação legal de diversões e de espetáculos públicos e sobre a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. A Constituição elegeu, assim, valores com os quais deve a liberdade de imprensa compatibilizar-se, atribuindo ao legislador ordinário a incumbência de regulamentação mais detalhada sobre o seu exercício nesses assuntos[27].
Dispõe o texto constitucional, literalmente:
Artigo 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 3º Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre adequada.
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoolicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
Fica evidente, mais uma vez, que, por determinação do texto constitucional, o exercício da liberdade de imprensa não pode ser ilimitado. A participação desses meios de comunicação na formação da criança e a sua influência sobre os adultos[28] justificam, dessa forma, uma série de limitações ao seu exercício, desde que determinados por meio de lei e nos termos estritos do disposto na Constituição de 1988.
Os referidos dispositivos constitucionais não autorizam a censura, por meio de lei, de diversões e de espetáculos públicos ou de programas ou programações de rádio e de televisão. Nesse sentido, sobre a amplitude dos referidos dispositivos constitucionais, aduzem Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco:
A Constituição admitiu que o Poder Público informe a natureza das diversões e dos espetáculos públicos, indicando as faixas horárias em que não se recomendem, além dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre inadequada (art. 220, § 3º, I). É interessante observar que não abre margem para que a Administração possa proibir um espetáculo, nem muito menos lhe permite cobrar cortes na programação. Apenas confere às autoridades administrativas competência para indicar a faixa etária adequada e sugerir horários e locais para a sua apresentação[29].
A Constituição autoriza, portanto, à lei apenas o estabelecimento de medidas que permitam aos espectadores defenderem-se de conteúdos inapropriados, principalmente pela divulgação prévia de informações (inclusive quanto aos malefícios desses produtos) e pela apresentação em locais e em horários adequados, sem prejuízo de controle preventivo ou repressivo pelo Judiciário, em casos concretos, como se verá adiante.
Apesar da importância dos temas tratados nos dispositivos previstos no artigo 220, §§ 3º e 4º, é evidente a desnecessidade de cláusulas de permissão de tratamento legal, vez que a edição de lei infraconstitucional para a harmonização da liberdade de imprensa com outros direitos fundamentais igualmente tutelados pela ordem constitucional brasileira vigente independe dessa autorização.
Assim, os dispositivos em comento encontram-se, claramente, entre aqueles que podem ser revogados sem que exista qualquer violação à garantia prevista no artigo 60, § 4º, IV, da Constituição.
6. Regulamentação constitucional da propriedade dos meios de comunicação social: a proibição de oligopolização ou de monopolização (garantia do pluralismo) e as restrições da participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social.
Em decorrência da imensa relevância do exercício da liberdade de imprensa, principalmente em razão da sua influência no processo democrático e de suas relações com o poder econômico, no próprio texto constitucional encontram-se normas que dispõem sobre a titularidade de empresas jornalísticas, inclusive das empresas de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Os meios de comunicação social impressos, nos termos do artigo 220, § 6º, da Constituição, estão abertos à exploração pelos particulares, pois independem de qualquer tipo de licença da autoridade[30].
A exploração dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, por outro lado, nos termos do artigo 223 e parágrafos do texto constitucional, depende de outorga e de renovação de permissão, de concessão ou de autorização pelo Poder Executivo, com participação do Congresso Nacional, por prazos determinados; somente é possível o cancelamento de concessão ou de permissão, antes de vencido o prazo, por meio de decisão judicial[31].
Com relação à propriedade dos veículos de comunicação da rede mundial de computadores, não há dispositivos constitucionais[32].
Sobre o assunto, prescreve o texto constitucional de 1988, literalmente:
Artigo 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
Artigo 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal.
§ 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do artigo 64, §§ 2º e 4º, a contar do recebimento da mensagem.
§ 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.
Essa diferença de tratamento ocorre principalmente por força do maior impacto social alcançado pelos meios de comunicação não escritos e também em razão da limitação técnica desses meios, vez que o espectro por meio do qual são transmitidas as ondas eletrônicas é limitado, sendo necessária a ordenação dessas transmissões, a fim de que não haja interferências umas nas outras[33].
Há, ainda, outras limitações à propriedade dos meios de comunicação social nos dispositivos constitucionais acima transcritos.
Inicialmente, vale transcrever o disposto no artigo 220, § 5º, da Constituição de 1988:
Artigo 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.
Trata-se, sem dúvidas, de dispositivo salutar ao regime democrático, pois tem como clara finalidade a garantia do pluralismo[34].
Sobre o pluralismo, afirmam Jean Rivero e Hugues Moutouh que, alçado pelo Conselho Constitucional francês “à categoria de objetivo de valor constitucional e de ‘condição de democracia’”, traduz-se concretamente de duas maneiras: “de um lado, pela proibição das concentrações excessivas de empresas, do outro, pela segurança da preservação da diversidade dos pontos de vista expressos”[35].
As observações feitas pelos autores ao direito francês são plenamente aplicáveis ao direito brasileiro, vez que a proibição da concentração da propriedade das empresas de comunicação social, sem dúvidas, é essencial para a preservação do regime democrático.
Outro aspecto relevante para a efetivação do pluralismo dos meios de comunicação é a transparência (ou a existência de informações) sobre aqueles que exercem influência em relação a determinado meio de comunicação social (e, por isso, tem o poder de determinar seu conteúdo) e sobre o próprio conteúdo da programação. No direito brasileiro, ao contrário do que ocorre no direito francês[36], não há dispositivos específicos sobre o assunto[37].
Preocupa-se, igualmente, a Constituição com a abertura do exercício da liberdade de imprensa a estrangeiros, principalmente em razão do estreito relacionamento entre essa liberdade e o regime democrático. Nesse sentido, prescreve o artigo 222 da Constituição:
Artigo 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos 70% (setenta por cento) do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá permanecer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, em qualquer meio de comunicação social.
§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no artigo 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.
§ 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.
Por força do texto constitucional acima transcrito, que teve sua redação determinada pela Emenda Constitucional nº 36/2002, a participação de capital estrangeiro em empresas de comunicação social é possível, mas submetida a uma série de limitações impostas pelo referido texto constitucional e, também, pela legislação[38].
Apesar do conteúdo das referidas normas constitucionais, na prática, grande parte das concessões, das permissões e das autorizações dos meios de comunicação social é ainda outorgada a poucos e a determinados grupos, os quais exploram, concomitantemente, os serviços de jornal, de rádio e de televisão, ocasionando um fenômeno de concentração denominado “propriedade cruzada”, amplamente combatido em países como Estados Unidos e França, mas que, no Brasil, propicia uma espécie de “coronelismo eletrônico”[39].
Uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário, provocado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou por outros legitimados para a tutela dos denominados interesses difusos, seria determinante para o respeito a esses limites impostos ao exercício da liberdade de imprensa.
7. Intimidade, vida privada, honra, imagem e outros direitos fundamentais tutelados.
A Constituição de 1988, inovando na história constitucional brasileira, consagra, genericamente, a proteção à intimidade, à vida privada, è honra e à imagem.
Os textos constitucionais anteriores limitavam-se a proteger “aspectos da esfera reservada dos indivíduos”, como a inviolabilidade de domicílio e de correspondência, e o direito genérico à intimidade ou à vida privada era extraído “dos princípios informativos do sistema constitucional, já que o nosso Direito Constitucional positivo republicano sempre admitiu a possibilidade de haver direitos implícitos, não fazendo dos direitos explícitos um rol taxativo”[40].
A inexistência de previsão expressa não se deu em razão de se entender inexpressivos os referidos direitos. Segundo Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Candida da Cunha Ferraz, “o que talvez não sugerisse a necessidade de destaque especial para tais direitos terá sido o fato de que ainda não se vivia, com a intensidade atual, o constante e quase irreprimível risco de invasão de privacidade trazido pelo vertiginoso pregresso da moderna tecnologia”[41].
Dessa forma, prescreve o artigo 5º, X, da Constituição de 1988:
Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Nos termos do texto constitucional de 1988, intimidade, vida privada, honra e imagem, ao lado da liberdade de imprensa, são direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. Ocorre que, no plano das relações sociais, o exercício da liberdade de imprensa, aparentemente, “suscita colidência” ou, em outras palavras, possui “intrínseca vocação conflitual” em relação aos direitos à intimidade, à vida privada, à honra ou à imagem[42].
A fim de que se possa analisar de que forma todos esses direitos são, a um só tempo, de maneira conciliatória, tutelados pela ordem constitucional brasileira, inicialmente, faz-se necessário apresentar, ainda que sucintamente, os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.
Intimidade e vida privada possuem conteúdos muito próximos, pois ambas contrapõem-se à esfera pública da vida de uma pessoa, a qual se desenvolve “diante dos olhos de todos”, “sempre em face de um público indeterminado, do qual não se conhece, na maioria dos casos, nem mesmo o nome”; a distinção entre ambas, contudo, não é fácil de se identificar[43].
Costuma-se afirmar que a intimidade inclui-se na vida privada, sem, contudo, confundirem-se. Nessa linha, a vida privada representa o âmbito que alguém reserva para si e para aqueles mais próximos, integrantes de grupos determinados e escolhidos (familiares, amigos, colegas de trabalho, entre outros); a intimidade, por sua vez, é o âmbito exclusivo que alguém reserva para si, e para mais ninguém, nem mesmo para aqueles mais próximos[44].
Assim, são descabidas quaisquer intromissões nas esferas íntimas e privadas da pessoa, tanto por parte de outros indivíduos alheios aos grupos determinados e escolhidos pelo titular do direito, quanto por parte do próprio poder público[45].
É verdade que, apesar de ser doutrinariamente fácil a distinção entre intimidade, vida privada e vida pública, na prática, as linhas que as dividem são bastante difíceis de serem traçadas, principalmente porque variam de pessoa para pessoa, a depender, por exemplo, da atividade profissional por esta realizada[46]. A delimitação do âmbito de proteção dos direitos à intimidade e à vida privada deve ser feita no caso concreto, sendo possível apenas estipular alguns critérios norteadores dessa atividade de interpretação.
A respeito do segredo da vida privada e da vida íntima, leciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Não é fácil conciliar o direito ao segredo com a liberdade de informação e o direito de informar. Um critério inicial está na finalidade perseguida pela busca da informação e pela relevância da informação a divulgar. Se a procura de informações concerne a personalidades “públicas”, como políticos – pode-se aceitar que prevaleça contra o segredo o direito de informar-se como meio para o exercício do direito de informar. Com efeito, fatos de sua vida privada podem ser reveladores de seu caráter ou personalidade e assim serem relevantes para a formação da opinião.
Entretanto – insista-se –, isso somente se justifica se o fato for significativo para a formação da opinião pública. Exclui-se totalmente o que disser respeito à vida íntima. Na prática, porém, é tênue a fronteira entre o que é relevante e o que é bisbilhotice ou “fofoca”[47].
Registre-se, por oportuno, que todo aquele que, por qualquer motivo, venha a tomar conhecimento sobre fato pertencente à intimidade ou à vida privada de qualquer pessoa tem o dever de manter sigilo a respeito[48], pois o titular do direito à intimidade ou à vida privada possui o correlato direito ao segredo, que lhe garante a impossibilidade de exposição pública do bem inviolável[49]; isso porque, no âmbito dos direitos individuais, “o sigilo é a regra e a sua quebra constitui exceção”[50].
Com relação ao direito à honra, igualmente tutelado pelo artigo 5º, X, da Constituição, costuma a doutrina analisá-lo em duas dimensões: a interna (honra subjetiva), relacionada à auto-estima, e a externa (honra objetiva), relacionada à reputação[51].
Assim como no âmbito constitucional, o direito à honra recebe proteção no âmbito infraconstitucional, seja na esfera civil, seja na penal; no que tange à tutela penal infraconstitucional, observe-se que a Lei nº 5250/67, lei de imprensa declarada não recepcionada pela Constituição de 1988, tipificava os crimes de calúnia, injúria e difamação ocorridos no exercício da atividade de imprensa[52].
Ainda com relação ao direito à honra, aduz Claudio Luiz Bueno de Godoy que a proteção a esse direito permanece mesmo após o óbito de seu titular (tutela post mortem), cabendo aos familiares a tomada das medidas jurídicas necessárias. Registre-se, igualmente, que vem sendo reconhecido às pessoas jurídicas apenas o direito à honra objetiva[53].
No que tange ao direito à imagem, pode-se afirmar que representa atributo próprio do ser humano, que o distingue no meio social em que vive (do que decorre a sua identidade nesse meio social[54]). A tutela do direito à imagem abrange não apenas os seus atributos físicos[55], mas alberga, da mesma forma, o “retrato moral” da pessoa, física ou jurídica, no que se denomina “imagem-atributo”, não se confundindo esta com a tutela da honra objetiva[56]. Outro traço da autonomia do direito à imagem encontra-se na possibilidade de seu titular negociar alguns de seus “efeitos reflexos, de índole econômico-patrimonial”; por fim, pode-se afirmar que o direito à imagem merece tutela jurídica, mesmo após o falecimento de seu titular[57].
Por fim, outros direitos fundamentais igualmente previstos e tutelados pela ordem jurídica brasileira podem ser apresentados como limites ao exercício da liberdade de imprensa. Entre eles, podem ser mencionados o sigilo das comunicações, o sigilo dos dados, a inviolabilidade de domicílio[58], a proibição de divulgação de informações obtidas por meios ilícitos (decorrente da proibição de produção de provas obtidas por meios ilícitos)[59] ou alguns limites ao dever de publicidade estatal, como os esculpidos nos artigos 5º, XXXIII e LX, e 93, IX, da Constituição[60].
Deve-se registrar, por outro lado, o entendimento contrário do Supremo Tribunal Federal, sedimentado na Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130:
3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo, prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência como pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional “observado o disposto nesta Constituição” (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da “plena liberdade de informação jornalística” (§ 1º do mesmo art. 220 da Constituição Federal)[61].
Apesar do posicionamento do Supremo Tribunal Federal acima transcrito, deve-se entender que todos esses direitos igualmente tutelados pela ordem jurídica brasileira, ao lado da liberdade de imprensa, com esta devem ser compatibilizados, pois, insista-se, por mais importante que seja determinado direito, não há direito absoluto[62].
A análise individualizada desses outros direitos tutelados pela Constituição de 1988 fugiria, contudo, ao escopo deste trabalho, vez que cada um deles merece um estudo próprio.
De uma maneira geral, a liberdade de imprensa e os demais direitos fundamentais tutelados pela ordem constitucional brasileira podem ser harmonizados, em um primeiro momento, pelo legislador ordinário (limites reflexos à liberdade de imprensa) e, em um segundo momento, pelo Juiz (limites em casos concretos). Essas formas pelas quais os direitos fundamentais são harmonizados serão analisadas nos dois itens seguintes.
