I - INTRODUÇÃO
A sanção de inidoneidade, prevista no art. 87, IV, da Lei 8.666/93, proíbe o sancionado de participar de licitações e de contratar com a Administração Pública por prazo indeterminado.
O artigo que se segue procura abordar as posições sustentadas pela doutrina, a posição conclusiva do Tribunal de Contas da União e os precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca abrangência da sanção de inidoneidade, que é a de maior gravidade dentre as previstas no art. 87 da Lei 8.666/93.
II – FUNDAMENTAÇÃO
A Administração Pública tem o dever de apurar e punir as infrações administrativas, entendidas estas como a prática de ilícitos administrativos assim definidos na legislação correspondente, aplicando a sanção legalmente prevista.
A sanção administrativa, que é uma espécie de sanção jurídica, é definida por Rafael Munhoz de Mello[1] como a conseqüência negativa atribuída à inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, que deve ser imposta pelos órgãos competentes, e, se necessário, com a utilização dos meios coercitivos, tal que previsto no próprio ordenamento jurídico.
A lei 8.666/93 – Lei Geral das Licitações - confere à Administração Pública a prerrogativa de aplicar sanções aos contratados em razão da inexecução total ou parcial das obrigações previstas em lei ou no contrato.
Constatado o descumprimento de obrigações surge o dever da Administração Pública em promover a apuração e a eventual punição da infração administrativa, fazendo-o através de processo administrativo no qual assegurada a observância de todos os princípios e normas processuais pertinentes, com destaque para os princípios da ampla defesa e devido processo legal.
As sanções em razão da inexecução total ou parcial do ajuste estão previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, que é a lei geral das licitações e contratos da Administração Pública e no art. 7º da Lei 10.520/2002, que instituiu a modalidade do Pregão e ditou outras providências.
A declaração de inidoneidade é uma das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, a seguir transcrito:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III).
Como se observa, as sanções previstas se apresentam em escala de gravidade, mas não há uma determinação de qual deva ser aplicada em cada caso. Compete a autoridade competente, observadas as regras contratuais eventualmente fixadas, selecionar a sanção que, diante das particularidades da infração e sua gravidade, seja a mais eficaz para reprimir a infração e desestimular comportamentos em desacordo com a lei ou o contrato.
A declaração de inidoneidade é a mais rigorosa das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 porque impede o sancionado de participar de licitações e de contratar por prazo indeterminado enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes.
A abrangência da sanção de inidoneidade ainda não é uma questão pacificada na doutrina. Como o dispositivo legal faz referência a inidoneidade para licitar e contratar com a “Administração Pública”, alguns defendem que sanção só opera efeitos em relação à Administração que impôs a sanção, outros defendem que a sanção alcança toda a Administração Pública.
O posicionamento no sentido de que a pena de inidoneidade abrange apenas a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal que aplicou a sanção é defendido, dentre outros, por Hely Lopes Meirelles, como segue:
Constituindo a declaração de inidoneidade uma restrição a direitos, só opera efeitos relativamente à Administração que a impõe. Assim, a sanção aplicada pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contrações com órgãos e entidades de cada um desses entes estatais, e, se declarada por repartições menores, só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subalternos. Por isso, a norma legal que a consigna atribui competência para a aplicação dessa grave sanção administrativa, em regra, exclusivamente aos Ministros de Estado e aos Chefes de Executivo estadual e municipal.
O posicionamento contrário, ou seja, no sentido de que a pena de inidoneidade abrange todo o Poder Público considera que a própria a Lei nº 8.666/93, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para os termos “Administração Pública” e “Administração”. Eis o teor desses dispositivos:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Dessa forma, nos termos da lei, a Administração Pública é definida como sendo a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
Nesse sentido a doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti ao fazer referência às disposições do art. 87, IV, e do art. 6º,XI, da Lei 8.666/93. Confira-se:
Pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos, conclui-se que o legislador pretendeu conferir uma abrangência maior à declaração de inidoneidade em relação à sanção de suspensão prevista no art. 87, III, já que remete o intérprete, automaticamente, à definição constante no artigo 6º, XI, da Lei, que define Administração Pública.
Ademais, o art. 97 da Lei nº 8.666/93 tipifica como crime “admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo”. Ao estender o alcance do tipo penal, pretendeu o legislador que a sanção de inidoneidade fosse mais ampla que os limites do órgão ou da esfera administrativa em que foi aplicada. Não existe crime municipal, estadual ou federal. O crime é praticado contra a sociedade e não contra uma esfera de governo. Por isso que aquele declarado inidôneo para contratar com uma esfera de governo também estará proibido de contratar com outra.
Os objetivos a serem alcançados com a imposição da sanção de declaração de inidoneidade, com efeitos para além da relação contratual estabelecida com o órgão ou entidade sancionadora, são os de evitar uma contratação insatisfatória para a Administração e punir de modo severo o infrator, de modo a desestimular a prática de atos similares.
Não configura crime admitir à licitação ou contratar com quem tenha sido sancionado com suspensão (art. 87, III, da Lei nº 8.666/93).
Por isto que a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade (art. 87, IV), cujos efeitos são mais amplos, atingindo toda a Administração Pública, é da competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, (art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93).
Esse entendimento é o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Nas vezes em que instado, o posicionamento da Corte foi o de que a pena de inidoneidade acarreta ao licitante a não participação em licitações e contratações futuras com o Poder Público. Confira-se:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido. (RESP 199700732487, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:14/04/2003 PG:00208 RSTJ VOL.:00170 PG:00167.)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INIDONEIDADE DECRETADA PELA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO.
1. Inexiste direito e líquido e certo a proteger empresa que, a juízo da Administração, tem contra si, com base em fatos concretos, decretada a pena de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público.
2. Não é inconstitucional a pena de inidoneidade prevista nos arts 87 e 88 da Lei 8.666, de 1993. Valoriza a aplicação do princípio da moralidade.
3. (...)
MS 13041/DF; MS 2007/0197214-6; Rel. Min. Jose Delgado; S1-Primeira Seção; DJe 10.03.2008.
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.
.MS 14002 / DF;MANDADO DE SEGURANÇA; 2008/0267371-4;Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124);DJe 06/11/2009
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS.
1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes esferas de governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato administrativo.
2. Insta observar que não se trata de sanção por ato de improbidade de agente público prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência limitando a proibição de contratar com a Administração na esfera municipal, de acordo com a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no REsp 1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe 6.8.2009.
3. "Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993).
4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela corresponde à "Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas".
5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União.
6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo.
7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.
9. Recurso Especial provido.
REsp 520553 / RJ;RECURSO ESPECIAL; 2003/0027264-6;Ministro HERMAN BENJAMIN;T2 - SEGUNDA TURMA;DJe 10/02/2011
No mesmo sentido a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, como segue:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO . DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPOSTA PELO ESTADO DA BAHIA. REGISTRO NO SICAF. LEGITIMIDADE. ART. 87, IV, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. REMESSA PROVIDA.1. Pretende a Impetrante impedir que pena "de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Estadual Direta e Indireta" imposta a si pelo Estado da Bahia surta efeitos no âmbito federal em virtude do registro no SICAF.2. O inciso IV do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ao mencionar "inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública" não restringe o alcance da pena ao âmbito do ente federativo que a impôs. Seus efeitos se estendem à Administração Pública como um todo, na medida em que o fundamento da pena é o resguardo aos interesses públicos, que não se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais.3. Já decidiu o STJ que "a limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação " não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública" (REsp nº 151.567/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins).4. Remessa oficial a que se dá provimento.
Processo Numeração Única: 0034710-27.2004.4.01.3400; REOMS;2004.34.00.043802-3 / DF; REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA; 5ªTurma, TRF1; Publicação 13/08/2010 e-DJF1 P. 178
Como se observa, os fundamentos contidos na jurisprudência citada consistem, em resumo, nos seguintes: (i) a pena de inidoneidade valoriza a aplicação do princípio da moralidade; (ii) a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum; (iii) o fundamento da pena é o resguardo aos interesses públicos, que não se dividem em federais, estaduais, distritais e municipais.
O Tribunal de Contas da União também adota posicionamento no sentido de que a sanção de inidoneidade importa em impedimento com toda a Administração Pública. A questão encontra-se detidamente analisada no relatório de auditoria que fundamentou a prolação do Acórdão nº 1.647/2010-TCU-Plenário, conforme se verifica no trecho a seguir transcrito:
"4.10.3. A Lei nº 8.666/1993, ao tratar das sanções administrativas, menciona duas penalidades que, quando aplicadas, impedem, ou no jargão do Sicaf, suspendem o licitante:
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior."
4.10.4. Ambas impedem o licitante de participar de futuras licitações e de serem contratados. Entretanto, diferem em relação ao âmbito da penalidade. A jurisprudência do TCU adota o posicionamento de que o inciso III do art. 87, quando menciona "Administração", se refere somente ao órgão/entidade aplicador da penalidade, conforme posicionamento constante no voto condutor da Decisão nº 352/1998-TCU-Plenário.
4.10.5. Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por toda a Administração Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da mesma lei, a "administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas".
O posicionamento firmado é também mencionado nos votos do relator e do revisor do Acórdão 2218/2011 - Primeira Câmara, como segue:
Voto do Relator:
“(...)
4.10.5. Já a penalidade do inciso IV do art. 87, segundo jurisprudência do TCU, impede o fornecedor de participar de licitações e de ser contratado por toda a Administração Pública, englobando, nos termos do inciso XI do art. 6º da mesma lei, a "administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas"
Voto do Revisor:
Por sua vez, a "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública", prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito a toda Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos.
Acórdão 2218/2011 - Primeira Câmara
Assim, o posicionamento do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria é consentâneo com o da parcela da doutrina que sustenta que a declaração de inidoneidade por quaisquer das autoridades indicadas no art. 87, §3º, da Lei nº 8.666/93, abrange todo o Poder Público, impedindo a participação em licitação e a contratação futura com a Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
É grande a responsabilidade da Administração na avaliação criteriosa e fundamentada da gravidade da infração cometida a fim de determinar se ela deve conduzir ao impedimento de licitar e contratar por tempo indeterminado com toda a Administração Pública, reservando a sua aplicação para os casos mais graves, de que são exemplos as fraudes, os fatos também tipificados criminalmente ou infrações que tenham ocasionado prejuízos não ressarcidos a tempo e modo pelo contratado.
Se a gravidade da infração autorizar, a Administração deve propor à autoridade política competente – art. 87, §3º da Lei 8.666/93 - a declaração de inidoneidade prevista no art. 87, IV, da Lei 8.666/93, porque esta impede a participação em licitação e a contratação da entidade penalizada com toda a Administração Publica, na forma definida no art. 6º, XII, da Lei 8.666/93.
III- CONCLUSÃO
O posicionamento no sentido de que a declaração de inidoneidade abrange todo o Poder Público, e não apenas a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal que aplicou a sanção, é o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas da União e parcela da doutrina.
Esse posicionamento considerada que a lei – art. 87,IV, da Lei 8.666/93 - ao tratar da sanção de inidoneidade estabeleceu a inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, e esta mesma lei, no seu art. 6º, XI e XII, contém definição precisa para o termo “Administração Pública”, definindo-a como a "administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas".
Além disso, reputa-se que os seus efeitos se estendem à Administração Pública como um todo na medida em que: (i) a pena de inidoneidade valoriza a aplicação do princípio da moralidade; (ii) a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum; (iii) o fundamento da pena é o resguardo ao interesse público de evitar uma contratação com quem tenha sido declarado inidôneo; (iv) a declaração de inidoneidade decorre de infrações graves que evidenciam a falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade.
Nota
[1] Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. Sâo Paulo: Malheiros Editores. p.62
