O aprimoramento do modo de produção capitalista, responsável por intensificar a complexidade das relações de troca, abre espaço para que a propriedade, então consubstanciada no bem-terra, deixe de ser a fonte exclusiva de fruição das utilidades econômicas. Superada a etapa do capitalismo nascente, na qual a agricultura prevalece sobre a indústria, o contrato emerge como verdadeira fonte de riqueza, possibilitando acordos de conduta que, sem reduzirem-se à transferência de bens materiais, geram aos participantes inegável proveito econômico.
Nesse contexto, as obrigações de fazer ganham especial importância. Decorrentes de relação contratual ou mesmo de dever imposto pela lei, correspondem a uma prestação[1] a ser realizada pelo devedor em face do titular do crédito.
A expressão genérica abrange tanto as obrigações de fazer propriamente ditas, como as obrigações de não fazer. As primeiras são obrigações positivas, pois se concretizam através de um ato ou atividade do devedor; enquanto as obrigações de não fazer são cumpridas por meio de uma abstenção e, por isso, consideradas tipicamente negativas.
Durante séculos, a tutela específica do facere foi objeto de grande impasse, haja vista os motivos de ordem fática e jurídica que acabavam inviabilizando-a. Por depender do exclusivo comportamento, ou melhor, da colaboração pessoal daquele que figura como sujeito passivo na relação jurídica, o adimplemento da obrigação de fazer, antigamente, só poderia se dar pela conduta espontânea do devedor ou, a princípio, pelo uso da força sobre este. Ocorre que a ideia de constranger fisicamente o devedor, forçando-o a praticar a atividade ou a abstenção devida, foi deveras combatida[2] pela doutrina, de modo que o não-cumprimento espontâneo da obrigação em foco resolvia-se, invariavelmente, em perdas e danos.
Assim, diante de um litígio envolvendo o inadimplemento de obrigação de fazer, não restaria, ao magistrado, outro caminho senão fixar um valor indenizatório, na tentativa de recompor os prejuízos causados ao titular do crédito. Essa solução, porém, mostrava-se insatisfatória: afinal, muitos eram os casos em que o credor tinha interesse somente no comportamento ao qual o devedor estava adstrito, sendo-lhe inútil a substituição daquele por uma quantia em dinheiro.
De certa forma, o ordenamento jurídico pátrio conviveu com esse impasse até o advento da Lei nº 8.952/94 que alterou a redação do artigo 461, caput, do Código de Processo Civil. A disposição normativa contida no mencionado artigo foi transferida para o parágrafo único do artigo 460, dando lugar a poderes-deveres que vieram para ampliar a tutela jurisdicional das obrigações de fazer.
Com a alteração legislativa, o caput do artigo 461 passou a dispor que, nas demandas envolvendo o cumprimento de obrigações de fazer, se procedente o pedido, o juiz concederá a tutela específica do facere ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Conceder a tutela específica significa condenar o devedor a realizar, in natura, a prestação devida, cabendo a ele cumprir o exato comportamento ao qual a obrigação de fazer se refere. Caso as circunstâncias próprias do litígio impeçam o alcance da exata conduta devida, o magistrado determinará a realização de medidas que garantam o equivalente prático, isto é, o resultado correspondente ao do adimplemento; nesse último caso estaremos diante da tutela de equivalência[3].
A tutela de equivalência concretiza-se por intermédio de medidas sub-rogatórias. À guisa de exemplo, pensemos em uma demanda na qual o conserto de determinado equipamento, pleiteado pelo autor, mostra-se inviável; lançando mão da tutela em apreço, o magistrado pode determinar a substituição do bem por outro semelhante.
Com isso, é possível observar que, hoje, o Código de Processo Civil autoriza a concessão da tutela específica em face do não-cumprimento espontâneo do facere, existindo, portanto, caminhos diversos da fixação de um quantum indenizatório, muito mais apropriados à satisfação do interesse do credor.
A condenação em perdas e danos, de única alternativa possível, transformou-se em medida secundária, aplicável apenas a pedido do titular do crédito ou nas situações em que as duas tutelas mencionadas acima não puderem ser concedidas, conforme dispõe o artigo 461, §1º, do CPC.
No que diz respeito à concessão da tutela subsidiária quando ainda possível o cumprimento da prestação específica, a doutrina carece de posicionamento unânime. Na verdade, a controvérsia gira sobre a existência de alguma limitação à iniciativa do credor que pretenda converter o facere devido em perdas e danos. Ada Pellegrini Grinover[4], por exemplo, defende que a preferência do credor pelo equivalente econômico não pode prevalecer em qualquer hipótese. No seu entender, a conversão da prestação devida em perdas e danos por força de requerimento formulado pelo autor somente é admissível nos casos em que a tutela substitutiva não tornar excessivamente gravoso o cumprimento da obrigação. Humberto Theodoro Júnior, por sua vez, reconhece um poder absoluto no pedido de conversão, sustentando que a escolha do credor pelo equivalente econômico há de ser, invariavelmente, respeitada[5].
Seja qual for o entendimento adotado, a divergência ressalta o maior amparo conferido à posição jurídica do credor, evidenciando que este não, necessariamente, precisará se conformar com a tutela subsidiária.
Colocando ao alcance do magistrado instrumentos capazes de conferir tutela mais adequada ao cumprimento das obrigações de fazer, não há como ignorar a significativa contribuição do atual artigo 461 do CPC para a efetividade da prestação jurisdicional.
É importante registrar que a alteração normativa introduzida pela Lei nº 8.952/94 modificou a própria natureza das ações referentes ao adimplemento do facere.
Deixando de lado a clássica divisão tripartite – conforme a qual as ações classificam-se em declaratórias, constitutivas e condenatórias – para também considerar as ações ditas mandamentais e executivas lato sensu, forçoso concluir que, até o advento da lei acima mencionada, a ação envolvendo o cumprimento de obrigação de fazer apresentava típica natureza condenatória: a resistência do devedor em adimplir o comportamento acordado ou legalmente previsto ensejava sua condenação ao pagamento de um quantum indenizatório, a título de perdas e danos.
A nova redação conferida ao artigo 461 do CPC, entretanto, possibilita à parte-autora pleitear provimento jurisdicional que ordene ao devedor a pronta realização do ato ou da abstenção a que está adstrito, evidenciando, portanto, a natureza mandamental das ações disciplinadas no dispositivo em foco[6].
Cumpre, ainda, destacar a possibilidade da adoção de medidas concretas destinadas à satisfação do crédito, em sede de tutela antecipatória, com base no §3º do artigo 461[7]. Sob essa perspectiva, a ação aproxima-se dos interditos possessórios[8], o que, porém, não altera sua força mandamental.
Nesse sentido, é importante ter em mente a já consagrada concepção de Pontes de Miranda, segundo a qual todas as ações apresentam eficácia declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. Embora todas elas estejam presentes em dada ação, apenas uma, dentre as cinco, predominará, de modo a servir como critério classificatório[9].
Assim, não obstante o cunho interdital revelado nas ações de cumprimento de obrigações de fazer, nestas a eficácia mandamental prepondera, determinando, então, sua natureza[10].
Relevante, todavia, salientar que o ora afirmado não se aplica ao caso excepcional das ações envolvendo o cumprimento de obrigação de declarar vontade, previstas no artigo 466-A do CPC.
Nos termos do próprio dispositivo, a sentença que julga procedente o mérito produz todos os efeitos da declaração não emitida, de modo que, em um mesmo ato decisório, o magistrado desempenha atividade cognitiva e satisfativa, enunciando a declaração a que estava adstrito o devedor. Com isso, forçoso reconhecer a natureza executiva lato sensu[11] das ações concernentes ao adimplemento dessa espécie de obrigação de fazer.
Feitas essas considerações, há que se destacar o salto qualitativo dado pelo sistema processual civil brasileiro com o advento da Lei nº 8.952/ 94. A mudança de natureza proporcionada às ações referidas no atual texto do artigo 461 possibilita, ao magistrado, a concessão de provimentos mandamentais capazes de melhor tutelar a pretensão do credor do facere. A condenação em perdas e danos não foi, e nem poderia ser, excluída; porém, apresenta-se hoje como provimento secundário que convive com outros instrumentos, em geral, mais adequados à tutela jurisdicional das obrigações de fazer.
Além da tutela específica ou da tutela de equivalência, o titular do crédito pode contar com as chamadas medidas de apoio, isto é, providências acessórias destinadas a reforçar a exeqüibilidade da decisão judicial proferida.
O §4º do artigo 461 prevê a multa diária, possível de ser imposta na decisão interlocutória que defere a antecipação da tutela ou na sentença que julga procedente o pedido.
No §5º são contempladas outras medidas – dentre elas a multa por tempo de atraso, introduzida pela Lei nº 10.444/02 – aplicáveis a qualquer tempo, na fase de cumprimento da sentença, para tornar efetivo o provimento mandamental. Seu rol é claramente exemplificativo, podendo, o juiz, tomar outras providências que se mostrem necessárias e proporcionais à respectiva obrigação, bem como compatíveis com os princípios informadores do devido processo legal[12].
É de grande importância ressaltar que as medidas práticas referidas nos parágrafos 4º e 5º do artigo 461 apresentam finalidade coercitiva.
Com a imposição da multa diária, por exemplo, o magistrado procura agir sobre a vontade do réu, buscando induzi-lo a cumprir voluntariamente a obrigação reconhecida na decisão judicial. Caso a tentativa não seja bem sucedida, poderá o autor exigir o respectivo montante, após liquidada a dívida[13], através da execução por quantia certa, disciplinada no artigo 475-J e seguintes do CPC. Note-se, com isso, que o beneficiário do valor fixado é o credor e não o Estado, diferente, portanto, do sucedido com a multa punitiva, prevista no artigo 14, parágrafo único, do mesmo diploma.
Quanto à admissibilidade da utilização das medidas de apoio previstas no §5º do artigo 461 nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial, a doutrina não é uníssona, havendo dois principais fatores que contribuem para a manutenção da divergência.
O artigo 645 do CPC, referente à execução de obrigações de fazer amparadas em título extrajudicial, menciona apenas a multa por dia de atraso, sem dar qualquer tipo de abertura para a imposição de outras medidas. O artigo 644, por sua vez, com redação alterada pela Lei nº 10.444/02, preceitua a aplicação subsidiária das normas que regem a execução de facere fundada em título executivo extrajudicial – artigo 632 e seguintes do CPC – à fase de cumprimento de sentença proferida nos termos do artigo 461; restando ausente dispositivo que autorize o percurso do caminho contrário.
Em confronto com tal linha de argumentação, existe o entendimento majoritário – mais compatível com as ideias desenvolvidas no presente capítulo – de que o texto renovado do artigo 461 trouxe, ao processo civil brasileiro, um aprimoramento dos mecanismos de tutela jurisdicional das obrigações de fazer, de modo a ensejar a participação residual dos artigos 632 e seguintes[14]. Em outras palavras, conclui-se que a incidência desses dispositivos é restrita aos casos em que for inaplicável a sistemática preconizada pelas Leis 8.953/94 e 10.444/02 (ou na situação em que as medidas de apoio se mostrarem insuficientes na fase de cumprimento da sentença). A atual redação do art. 644 confirma o papel subsidiário dos preceitos em foco e o art. 645 evidencia a possibilidade do emprego de medidas coercitivas na execução de facere fundada em título extrajudicial.
Analisados os principais contornos do artigo 461 do CPC, fica nítido o reforço conferido à posição jurídica do credor da obrigação de fazer. Por intermédio da tutela específica ou do resultado prático equivalente, contemplados no caput do dispositivo, o juiz é capaz de melhor resguardar o interesse legítimo do titular do crédito, dispondo de instrumentos mais adequados à obtenção do comportamento ativo ou omissivo a que o devedor encontra-se adstrito.
Além da possibilidade de antecipar a tutela, o magistrado conta com medidas de apoio destinadas a aumentar o grau de efetividade do provimento jurisdicional concedido. Ademais, o cumprimento da sentença foi desatrelado do esquema complexo e pouco flexível da execução prevista no artigo 632 e seguintes do CPC, conforme ressalta o caput do art. 475-I do mesmo diploma legal.
Desse modo, não há como negar que, hoje, o Poder Judiciário pátrio dispõe de amparo normativo suficiente para fornecer solução mais justa e satisfatória aos litígios que envolvam obrigações de fazer.
Bibliografia
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Notas
[1] O termo prestação é utilizado aqui – e será empregado ao longo do presente artigo – no sentido de comportamento, em consonância com a teoria de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, segundo o qual “A prestação é ato, positivo ou negativo, do devedor que há de ser proveitoso ao credor, ou, pelos menos, corresponder ao que êle quis ou quis e quer.”. Tratado de Direito Privado, t. XXII, Rio de Janeiro, Borsoi, 1958, p. 65.
[2] Conforme destaca Araken de Assis, “Foi a revolução burguesa, em França, que generalizou o brocardo nemo potest cogi ad factum, objeto de glosas no direito intermediário, consagrando o princípio da intangibilidade do executado. Desde então, esclarece Sergio Chiarloni, e a partir de uma receita que exprime determinados valores e, não, de uma razão universalmente válida, vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado.”. Manual da Execução, 10ª ed., São Paulo, RT, 2006, p. 496.
[3] Embora a tutela de equivalência também configure tutela específica, isto é, tutela jurisdicional prestada em espécie ou in natura, ela não proporciona ao credor o exato comportamento que lhe é devido, mas sim o resultado prático equivalente ao do adimplemento, segundo distinção feita pelo próprio art. 461, caput e §1º, do CPC. Note-se que tal resultado em nada se confunde com o equivalente econômico, ou seja, com o quantum arbitrado a título de perdas e danos por meio da chamada tutela substitutiva ou subsidiária.
[4] Cf. Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer, in Revista de Processo, Ano 20, n.º 79, p. 70.
[5] O jurista complementa seu raciocínio, afirmando que “o caminho para satisfazer o pedido é que o juiz pode alterar, para minimizar o sacrifício que a execução acarreta ao devedor, nunca o próprio objeto do pedido, se legitimamente formulado.” Vide Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 40ª ed., vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 33. Admite também ser possível que, condenado o réu a cumprir a prestação originária, “o credor descubra, já na fase de execução, a possibilidade de uma providência que, melhor do que a execução tradicional das obrigações de fazer e não fazer, cumpra a função prática equivalente ao adimplemento”. Em tal situação, conclui “o art. 461 permitir-lhe-á optar pela prestação sub-rogatória no estágio de execução”. Cf. do mesmo autor, Processo de Execução, 21ª ed., São Paulo, Leud, 2002, p. 281.
[6] O que as diferencia das outras quatro categorias de ações mencionadas acima.
[7] Cabe, aqui, mencionar que o próprio dispositivo autorizador da tutela antecipada nas ações relativas a obrigações de fazer, prevê os requisitos cuja presença enseja a concessão da medida. Tal regramento, contudo, não justifica dissociar essa hipótese de provimento antecipatório do sistema estruturado no artigo 273 do CPC; afinal a providência disciplinada no art. 461, §3º, do mesmo Código, integra a categoria mais ampla da tutela jurisdicional antecipada.
[8] “Conferiram-se, portanto, ao juiz das ações de cumprimento das obrigações de fazer e não fazer os mesmos poderes que já existiam no campo dos interditos possessórios, que sabidamente não são ações apenas condenatórias, mas ações executivas lato sensu; ações que, numa só relação processual, mesclam atividades de cognição e execução” Cf. Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 282.
[9] Vide Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. I, São Paulo, RT, 1970, pp. 117-118.
[10] Em sintonia com a classificação apresentada pela teoria ponteana e defendida neste trabalho, Kazuo Watanabe, Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer in Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1996, pp. 21 e seguintes. Cumpre, todavia, consignar a significativa resistência de diversos processualistas no tocante à adoção dos cinco grupos de ações em foco enquanto categorias autônomas. À guisa de exemplo, Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 5ª ed., vol. III, São Paulo, Malheiros, 2005, pp. 242-243, segundo o qual as ações e sentenças ditas mandamentais não deixam de ter natureza condenatória, se diferenciado apenas pelo reforço de eficácia que lhes outorga a lei. Cf. também José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual, São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 562-563, que sustenta a inexistência de diferença ontológica entre tutela mandamental e condenatória para reconhecer somente a diversidade na forma de efetivá-las.
[11] Sobre o tema, vide Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. VII, São Paulo, RT, 1978, p. 293. Posição, de certo modo, semelhante é adotada por Enrico Tullio Liebman ao defender a natureza condenatória da sentença e, consequentemente, das ações em questão: “... o verdadeiro conteúdo da sentença consiste em declarar a existência da obrigação e em impor ao mesmo tempo a sanção prevista em lei para seu incumprimento. (...) É verdade que o credor obtém por seu intermédio a satisfação do seu crédito, independentemente de qualquer atividade do obrigado; a própria sentença preenche, pois, em certo sentido, a função da execução.” Processo de Execução, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1968, pp. 172 e 173. Cabe, todavia, mencionar o entendimento doutrinário que sustenta a natureza constitutiva das ações referentes ao cumprimento de obrigação de declarar vontade.
[12] Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 34, frisa, muito apropriadamente, a possibilidade de cumprimento in natura, pelo devedor, de sua obrigação de fazer como pressuposto indispensável à aplicação das medidas de apoio.
[13] O procedimento adequado para tanto é, em regra, o da liquidação por artigos, previsto no art. 475-E e seguintes do CPC, dada a necessidade de comprovação de fatos novos, tais como o descumprimento da prestação, a data em que este ocorreu e a duração do respectivo inadimplemento.
[14] É o que defende, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 267. Em diferente sentido, Marcelo Lima Guerra, Execução indireta, São Paulo, RT, 1999, pp. 66-67.
