Introdução.

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) tem por escopo garantir a subsistência familiar do trabalhador quando da ocorrência de determinados infortúnios previstos em lei, que de forma temporária ou permanente possam lhe afastar de suas atividades e, com isso, gerar-lhe desfalque patrimonial.

Considerando tratar-se de um regime de caráter contributivo, nos termos do art. 201 da Constituição Federal, todos aqueles que exercerem atividade profissional remunerada – e desde que não filiados a regimes próprios de previdência – têm a obrigação de contribuir para a Previdência Social^[1].

É esta contribuição, decorrente do exercício de atividade remunerada, que qualifica o trabalhador como segurado da previdência social, o que lhe confere uma séria de proteções diante da ocorrência de determinados eventos previstos em lei.

Em determinados casos a proteção previdenciária vai além da proteção direta aos seus segurados para proporcionar proteção a pessoas com quem não mantém relação contributiva direta, mas que estão intimamente ligadas a um segurado da Previdência Social. Trata-se da proteção aos dependentes a que faz menção o art. 16 da Lei 8.213/91, assim redigido:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;  

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   

A lei concede, portanto, especial proteção ao filho e ao irmão não emancipado menor de 21 anos ou inválido. Em outros termos, a qualidade de dependente cessa ao filho e ao irmão ao se emancipar ou ao completar 21 anos, salvo se inválido, condição segundo a qual, ainda que maior de 21 anos de idade, restaria mantida a proteção previdenciária na condição de dependente do segurado do RGPS.

Com o suposto fito de regulamentar a concessão de benefícios aos dependentes maiores inválidos, o Decreto 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social (RPS) – instituiu que a pensão por morte só será devida ao filho e ao irmão inválido se a invalidez tiver ocorrido antes da emancipação ou de completar 21 anos de idade. 

Neste sentido a redação do art. 108 do RPS, alterado pelo Decreto 6.939/2009, in verbis:

Art. 108.  A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

É sobre esta condicionante relativa ao início da invalidez, determinada pelo Decreto 6.939/2009, que pretendemos tecer nossas críticas e considerações, à luz dos princípios que norteiam o Direito Previdenciário.

Inaplicabilidade do Decreto 6.939/2009 aos óbitos anteriores à sua entrada em vigor.

O Decreto nº 6.939/2009 vai além da mera mudança de entendimento, inovando ao disciplinar sobre a verificação da data de início da invalidez para verificação da perda da qualidade de dependente. 

Tal fato torna-se perceptivo quando confrontamos as disposições regulamentares anteriores ao referido Decreto modificador, senão vejamos:

Decreto 3.048/99.

Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade ou pela emancipação, salvo se inválidos (redação original);

IIII - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido, exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999);

Da leitura dos mencionados dispositivos, temos que até o advento do Decreto 3.265 de 1999, não havia qualquer restrição à manutenção da qualidade de dependente ao maior inválido, a partir do referido diploma, a manutenção desta condição permanecia garantida, desta feita com restrições em razão da emancipação, salvo se, decorrente do perfazimento dos 21 anos de idade e da colação de grau científico em curso de ensino superior, casos em que a emancipação não traria prejuízo à manutenção da qualidade de segurado.

O mesmo se observa, de maneira ainda mais clara, em relação ao que outrora dispunha e ao que atualmente dispõe o art. 108 do RPS:

Art. 108. A pensão por morte somente será devida ao dependente inválido se for comprovada pela perícia médica a existência de invalidez na data do óbito do segurado. (Redação Original)

 Art. 108.  A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009)

Os benefícios previdenciários, como se sabe, regem-se pelo princípio do tempus regit actum, postulado segundo o qual incidirá a lei vigente à época do fato gerador do beneficio, que no caso da pensão por morte, indubitavelmente, é o próprio óbito.

O óbito é, portanto, o evento que designa o início do direito de postular o benefício de pensão por morte pelos dependentes legitimados.  A data de entrada do requerimento, quando muito, servirá como marco inicial da repercussão financeira do benefício ou mesmo como data delimitadora da prescrição, não será, entretanto, fato gerador de direitos. 

Assim, independente da constatação de ilegalidade dos enunciados dos arts. 17, III e 108 do RPS, o que será tratado a seguir, temos que as inovações normativas trazidas pelo Decreto 6.939/2009, não podem surtir efeitos para os óbitos ou prisões (para o caso de benefício de auxílio-reclusão) anteriores à sua vigência.

Da ilegalidade do decreto 6.939/2009.

É de se notar que a Lei de Benefícios não traz qualquer limitação etária ao filho ou irmão inválido, tampouco trata do início da invalidez. Da leitura do referido dispositivo, depreende-se, apenas, que a invalidez deva ser anterior ao fato gerador do benefício, isto é, do óbito, ocasião em que se deve verificar o preenchimento dos requisitos do benefício, inclusive a qualidade de dependente.

Indevida a inclusão de novos critérios por meio de Decreto, cuja finalidade não pode ser outra que não a de regulamentar, naquilo que for necessário, a lei de regência.  Fica evidente que o Decreto 6.939/2009 extrapolou a esfera regulamentar ao versar sobre início da invalidez, impondo novos requisitos à obtenção do benefício, restringindo o rol de beneficiários da Lei 8.213/91.

Ao extravasar os limites regulamentares para impor exigências não expressamente previstas ou implicitamente permitidas em lei, outra não pode ser a conclusão senão a de que o Decreto 6.939/2009, neste ponto, encontra-se eivado de ilegalidade.

Da ofensa ao princípio do tempus regit actum.

Conforme já delineado, o princípio do tempus regit actum determina, nas relações previdenciárias, a aplicação da lei vigente à época do fato gerador do benefício. Diz mais, por decorrência lógica do referido princípio os requisitos legais de cada benefício devem estar devidamente preenchidos na data do fato gerador, isto é o que importa.

Seguindo esta premissa, temos que em relação à pensão por morte o que interessa saber é se na data do óbito: a) o Instituidor da pensão mantinha a qualidade de segurado ou fazia jus à aposentadoria; b) o pretenso beneficiário se enquadra em uma das hipóteses de dependência do art. 16 e não está preterido por classe superior de dependente.  Para os dependentes da segunda e terceira classe exige-se ainda um terceiro requisito, qual seja a necessidade de comprovação da dependência econômica.

Nestes termos, constatada a invalidez do filho ou irmão na data do óbito do instituidor da pensão, ainda que maior de 21 anos, comprovada está a sua qualidade de dependente como “maior inválido”, não fazendo a lei qualquer censura quanto ao início desta invalidez, uma vez que a proteção previdenciária volta-se às circunstâncias existentes na ocasião da contingência social.

Ao exigir que a invalidez do filho ou do irmão do segurado tenha se iniciado antes dos 21 anos de idade, o Decreto viola a noção de tempus regit actum, ao ignorar a situação fática e jurídica existente ao momento do evento gerador do benefício, para investigar situações pretéritas, ocorridas antes, algumas vezes muito antes, do surgimento da contingência social.

Desvirtuamento da finalidade de proteção e subsistência familiar.

São dois os benefícios devidos aos dependentes: pensão por morte e auxílio-reclusão.  Em ambos a ideia é que o Estado possa garantir a subsistência familiar, diante do desfalque patrimonial decorrente ausência do segurado, falecido ou recolhido à prisão (ou submetido a outra medida privativa de liberdade).

Ora, se a finalidade de tais benefícios – com previsão constitucional – é garantir proteção e subsistência familiar aos dependentes do segurado quando da ocorrência das contingências sociais (morte e prisão), de pouca ou nenhuma relevância que o surgimento da invalidez caracterizadora da dependência tenha surgido após os 21 anos do pretenso dependente.

Defender o contrário é anuir com o desamparo de quem se encontra inválido, sem condições de subsistir por meios próprios e que, por vezes, tinha no auxílio econômico do segurado (ora preso ou falecido) a única fonte financeira para sua manutenção.  Cuida-se de mitigação, por Decreto, de uma proteção assegurada em nível legal e Constitucional.

Da quebra da isonomia entre inválidos.

As condicionantes incluídas no art. 17, III e art. 108 do RPS geram situações de discriminação injustificada entre pessoas que se encontram em idênticas situações fáticas e dotadas das mesmas necessidades de proteção social, o que se denota a partir de alguns exemplos que passamos a ilustrar.

Imaginemos a situação de dois jovens vitimados em acidentes automobilísticos, um quando possuía 20 anos de idade e outro com 21 anos. Suponhamos ainda que ambos tenham se tornado absolutamente inválidos para o exercício de atividades profissionais e que desde o acidente tenham sobrevivido graças à ajuda dos respectivos pais, exclusivamente.

A partir deste cenário hipotético suponhamos que passados alguns anos os progenitores dos referidos jovens, segurados do RGPS, venham a falecer. É razoável conceber que apenas o jovem que tinha 20 anos à época do acidente tenha direito à pensão? O jovem que ficou inválido aos 21 anos é menos digno de proteção previdenciária em relação ao outro? O que importa é a data em que ficou inválido ou a comprovação da manutenção da invalidez e da dependência quando da morte daquele que lhe prestava o auxílio essencial à subsistência?

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Alinhados ao objetivo de proteção social previdenciária e da aplicação do postulado do tempus regit actum, concluímos que a distinção de tratamento entre inválidos, com base na idade que possuíam na data de início da invalidez, é injustificada.

Da possibilidade de reaquisição da qualidade de dependente.

Contra o reconhecimento do direito à pensão ou ao auxílio-reclusão daqueles que ficaram inválidos após completarem 21 anos de idade, defende-se que a condição de dependente do “maior inválido” decorre de uma prorrogação da qualidade de dependente.

Assim, a invalidez iniciada antes dos 21 anos seria razão de manutenção da qualidade de dependência, mas não teria o condão de reaquisição da qualidade eventualmente perdida em virtude do perfazimento dos 21 anos ou da emancipação. Em suma, o direito previdenciário prestigiaria hipóteses excepcionais de prorrogação da qualidade de dependente, porém, uma vez perdida esta qualidade não haveria possibilidade de recuperá-la.

O argumento ora apresentado mostra-se pertinente, contudo, não se sustenta quando confrontado com outra hipótese expressa de reaquisição da qualidade de dependente, tal como ocorre com a “dependência superveniente” de ex-cônjuge.

Com fulcro na súmula 336 do STJ^[2] (que por isonomia aplica-se tanto à mulher quanto ao homem) e no art. 76 da Lei 8.213/91, temos que mesmo aos cônjuges separados ou divorciados se reconhecerá a qualidade de dependente, se comprovado o pagamento de pensão alimentícia. No mesmo sentido o art. 111 do Decreto 3.048/99.

O que importa frisar é que ainda que tenha havido renúncia aos alimentos quando do ato de extinção do vínculo matrimonial, o benefício será concedido caso demonstrada a posterior percepção de pensão alimentícia, caracterizada pelo recebimento de ajuda econômica ou financeira de qualquer forma, consoante dispõe o art. 323, § 1º da Instrução Normativa nº 45/2010 do INSS.

Art. 323. O cônjuge separado de fato, divorciado ou separado judicialmente, terá direito à pensão por morte, mesmo que este benefício já tenha sido requerido e concedido à companheira ou ao companheiro, desde que beneficiário de pensão alimentícia, conforme disposto no § 2º do art. 76 da Lei nº 8.213, de 1991.

§1° Equipara-se à percepção de pensão alimentícia o recebimento de ajuda econômica ou financeira sob qualquer forma, observando-se, no que couber, o rol exemplificativo do art. 46.

Assim, a partir dos enunciados normativos e jurisprudenciais mencionados, e em consonância com o princípio do tempus regit actum, temos que o que impende observar é se à época do óbito é possível comprovar a existência de auxílio financeiro ou econômico, contínuo e não esporádico, do Instituidor da pensão ao ex-cônjuge.

Nesta toada, temos que a separação de fato, judicial ou o divórcio são causas de perda da qualidade de dependente, porém, apenas enquanto não for assegurada – ou voluntariamente prestada – pensão alimentícia, que serviria como causa de reaquisição da qualidade de dependência. Este parece ser o sentido do art. 17, I e II do RPS, vejamos:

Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

I - para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito ou por sentença judicial transitada em julgado;

II - para a companheira ou companheiro, pela cessação da união estável com o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de alimentos; (grifos nossos)

Diante desta sistemática não nos parece razoável entender que toda a sociedade deva manter, porque assim o desejou o instituidor da pensão, pagamento de pensão a ex-marido ou ex-esposa (ainda que em gozo de plena capacidade laborativa) e o mesmo não ocorra com o dependente maior inválido, sem qualquer condição de auferir renda por conta própria, apenas porque a aludida invalidez teve início quando o mesmo já tinha mais de 21 anos.

Da inconveniência de uma dupla proteção – necessidade de alteração do § 4º do art. 16 da lei 8.213/91.

Os dependentes listados no art. 16, I da Lei 8.213/91, dentre os quais os filhos inválidos, por força do § 4º do mesmo dispositivo, gozam de presunção de dependência em relação ao instituidor da pensão.  Deste modo, quando do requerimento do benefício o dependente fica desonerado da obrigação de comprovar a dependência econômica em relação ao segurado falecido.

Tal garantia (de presunção de dependência) suscita algumas críticas, especialmente em relação aos maiores inválidos que já estivessem em gozo de algum benefício, como, por exemplo, aposentadoria por invalidez.

De fato, ao menos em tese, a Previdência Social já estaria garantindo uma subsistência minimamente digna ao maior inválido beneficiário de aposentadoria por invalidez, não sendo razoável, nestas situações, pressupor de forma absoluta a dependência econômica ao Instituidor da pensão.

Por decorrência de um único fato (a invalidez) conceder-se-iam dois benefícios distintos, recebidos cumulativamente, uma vez que a invalidez seria o fato gerador direto da aposentadoria por invalidez, e fato gerador reflexo (garantidor da qualidade de dependência) necessário à obtenção da pensão por morte quando do falecimento do Instituidor.

A inconveniência de uma proteção excessiva é patente, quando verificado o suprimento da contingência social por outro benefício previdenciário. Contudo, temos como indevida a negativa da pensão sob este argumento enquanto não modificada a redação do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91, razão pela qual entendemos pertinente uma alteração legislativa, para adequação redacional do referido diploma, conforme a seguir sugerido.

Conclusão

Longe de esgotar as discussões que o tema enseja, o presente artigo propõe uma reflexão acerca de matéria de relevante interesse social para milhares de brasileiros, inválidos e potenciais dependentes previdenciários.

Ao inovar em sede normativa, restringindo o leque dos dependentes previstos na Lei 8.213/91, o Decreto 6.939/2009 extravasou sua função regulamentar e, com isso, feriu o princípio da legalidade.

A exigência de que a invalidez tenha surgido antes da emancipação ou de completados 21 anos de idade contraria o postulado do tempus regit actum, segundo o qual, em âmbito previdenciário, aplica-se à lei vigente à época do fato gerador do benefício, que no caso da pensão por morte é o próprio óbito.

A declaração de ilegalidade das novas exigências trazidas pelo Decreto 6.939/2009 não resolveria por completo o problema, uma vez que passaríamos a correr o risco de uma proteção excessiva e desmotivadamente onerosa à Previdência Social nas hipóteses em que o pretenso pensionista já for detentor de outro benefício previdenciário, como, por exemplo, pensão por morte.

Para evitar a dúplice proteção previdenciária em virtude de um mesmo fato gerador (a invalidez), sugere-se a alteração do § 4º do art. 16 da Lei 8.213/91, de modo que apenas aos cônjuges, companheiros e filhos menores de 21 anos ou não emancipados seja garantida a presunção de dependência, devendo os demais dependentes comprová-la.

Notas

^[1] De forma excepcional a Constituição prevê a figura do segurado facultativo que, embora não exerça atividade remunerada, tem a faculdade de contribuir facultativamente ao RGPS e assim qualificar-se como segurado da Previdência Social.

^[2]  Súmula 336 do STJ: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.