5. Contra ponto à função social do contrato
Anteriormente tivemos a oportunidade de verificar a opinião de alguns brilhantes doutrinadores com relação a importância do art. 421 do CC/2002. Não obstante as opiniões acerca da utilidade deste dispositivo não são unanimes.
Em seu artigo “A Função Social do Contrato”[32], a profa. Daisy Gogliano[33], tem opinião diversa da que apresentamos aqui.
Diz a egrégia professora em seu artigo:
“Por sua vez, cerceada a ‘liberdade de contratar’, na razão e nos limites da função social do contrato, observa-se, em face de sua péssima redação – será exercida – qualquer possibilidade de eventual infração ao preceito ali contido, no seu imperativo categórico, inarredável, dada a sua fatalidade inexorável, automática, alheia a qualquer dever-ser ou poder-dever, sem qualquer destinatário, como disposição geral e preliminar, no momento em que o Código Civil passa a tratar ‘Dos Contratos em Geral’.”[34]
A professora Daisy entende que a péssima redação do art.421 cerceia a liberdade de contratar justamente por conta da razão e no limite da função social do contrato.
Se observarmos sob a égide das relações contratuais o dispositivo não proíbe ninguém de manter relações mercantis lícitas com quem quer que seja. O dispositivo não limita a liberdade de contratar ele regula a forma e a finalidade do contrato. Como mencionado por Nelson Rosenvald[35], é o conteúdo do contrato que é balizado por sua função social, ou ainda, como afirmou James Eduardo Oliveira[36], a função social apenas qualifica e não destrói a liberdade contratual.
Outra importante observação da professora Daisy é com relação à analogia que se faz entre a função social da propriedade privada e a função social do contrato. Em sua opinião, esta analogia é equivocada. Vejamos o que ela diz:
“Por outro lado, a função social do contrato, revelando-se nebulosa e intangível, como modelo e parâmetro, não se confunde em hipótese alguma com a ‘função social da propriedade’, nessa forçada e artificial analogia que muitos pretendem construir, tergiversando a realidade e a verdade, decantada em comentários apressados.”[37]
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5 inciso XXIII[38] diz que a propriedade atenderá sua função social e o art. 170 inciso III, do mesmo dispositivo, fala da função social da propriedade.
Temos dois pontos de conjunção acerca da propriedade privada. Nossa Constituição coloca o mesmo instituto em duas categorias diferentes no mesmo dispositivo. O art. 5 inciso XXIII está na ordem dos direitos e garantias fundamentais e o art. 170 inciso III está na ordem econômica e financeira. Qual a diferença? Nenhuma!
Antes da propriedade realizar qualquer função social, é necessário garantir a sua posse. E é justamente isso que faz o art. 5 em seu inciso XXII, ele garante o direito de propriedade privada para depois dizer que esta propriedade deve cumprir sua função social.
Se a propriedade é antes uma garantia fundamental e depois de ordem econômica, seria natural inferir que os contratos, que são obrigações por direito, antes devem exercer um princípio constitucional que é a função social, para depois cumprir com sua finalidade econômica.
Vejamos o que o professor Miguel Reale diz sobre este assunto:
“Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.”[39]
Afirma o professor Flávio Tartuce:
“A origem da função social dos contratos está na função social da propriedade.”[40]
E continua:
“Assim, não é mais o Código Civil que está no centro do Direito Privado, mas a Constituição Federal.”[41]
Continua a professora Daisy:
“Por outro lado, a aludida ‘função social do contrato’, na verdade, na infeliz expressão contida no artigo 421 do Código Civil em que ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato’, pode facilmente conduzir a equívocos.”[42]
A visão da professora Daisy é eivada de vícios quanto a questão da equidade social que deveria ser regulada pelo mercado – as relações contratuais. Parece que a professora Daisy crê que as relações por si só são capazes de trazer este equilíbrio, não precisando de regulamentação. Seria como dizer o óbvio. Ou seja, não haveria a real necessidade de fazer menção à função social no artigo 421, pois é natural que as relações contratuais busquem ou já tenham nascido com base na função social. Com isto se buscaria um equilíbrio natural e a tão aludida segurança jurídica[43] das relações contratuais.
É opinião da professora Daisy que através da função social se instaure a insegurança jurídica. Neste ponto concordamos com o professor Flávio Tartuce de que na modernidade contratual e principalmente tendo em vista os direitos fundamentais os contratos devem, em primeira mão, atender às necessidades humanas e não à segurança jurídica.
Argumenta a professora que esta insegurança advém do fato de que cada um irá interpretar a função social de forma subjetiva, de que o que é social para um pode não ser social para o outro. Mas para nós é justamente neste ponto em que o julgador deve privilegiar as relações sociais e verificar se há um desequilíbrio nesta relação. Não se trata mais de termos absolutos e de emprego “seco” da letra da Lei.
Em um sistema social, patentemente o sistema jurídico está inserido dentro deste, a comunicação é responsável por estabelecer as bases de equilíbrio deste sistema. Não se pode mais pautar em um determinismo de moldes laplacianos[44] quando as relações sócias estão mais voltadas para o princípio da incerteza de Heisenberg[45].
Não existe segurança jurídica absoluta. Esta percepção é ilusória e serve apenas para as macros observações social. No entanto, quando adentramos a complexidade das relações sociais estamos lidando com uma probabilidade jurídica que irá depender justamente de sua função social.
Conclui a professora Daisy:
“Mas, para que a idealizada função social possa alcançar os mais fracos e oprimidos, é necessário que toda a dogmática do direito resida no fenômeno social.”[46]
Conclusão
A função social dos contratos traz uma nova visão das relações sociais. Uma visão mais pautada numa justiça social do que numa garantia das relações jurídicas.
Esta nova realidade contratual vem a expor a total fragilidade da chamada segurança jurídica, que nas palavras do ministro Eros Grau:
“Mais difícil ainda é aceitar que o novo e o antigo se mesclam e, no resultado geral, as fronteiras de um extrato são fluídas, impossibilitando a confortável ilusão da segurança jurídica.”[47]
Podemos observar neste ensaio que existem mais argumentos positivos em relação à função social dos contratos do que comentários negativos. Também podemos observar que cada vez mais vem sendo uma clara tendência do STJ, nas lides que assim o exigem, reequilibrar as relações sociais em que os contratos são veículo, através da função social dos contratos.
Do ponto de vista histórico nossa sociedade de largos pensamentos patriarcais impede entender a plenitude da dimensão da função social. Para estes estamentos é simplesmente inadmissível que um pacto não possa ser cumprido, principalmente levando-se em consideração a liberdade contratual e a vontade das partes.
Por outro lado depois de nos termos “livrado” das amarras individualistas das definições formais de contratos no código francês e no código italiano, é mais que natural que uma inovação como a função social dos contratos seja recebida com desconfiança, pois ela quebra antigos paradigmas e tabus que possuem raízes profundas em nosso modus operandi jurídico.
A pós-modernidade exige do legislador e também do judiciário que crie novas formas de comunicação com todos os sistemas sociais, justamente no intuído de promover o maior acesso à justiça e também a promover efetivamente mais justiça.
Com base em vários dos doutrinadores que apresentamos é que temos a certeza de que a função social dos contratos não vai na contramão das relações sociais e nem bate de frente com valores ilusórios como o da segurança jurídica.
Não podemos mais ser coniventes com o valor material sobrepujando o valor humano.
Fechamos este ensaio lembrando das palavras do professor Miguel Reale quando da Mensagem nº 160, de 10 de junho de 1975, por ocasião do projeto de renovação do Código Civil de 1916:
“Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código vigente, reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais, como uma das mais nobre e corajosas metas de governo.”[48]
Este desafio de renovar os códigos foram feitos justamente através da Constituição de 1988 que prima pelos direitos fundamentais e logo em seguida pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990 alcançando finalmente a redação do Código Civil de 2002. Cabe agora ao cidadão fazer jus a esta renovação fazer uso correto de seu acesso ao direito e aos operadores do direito orientar de forma digna e correta para que as relações sociais sempre possam ser pautadas pelos princípios da ética e da dignidade da pessoa humana.
Referências Bibliográficas
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WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol.1. Editora UNB. Brasília, 2009.
Notas
[1] Princípio que determina, no Direito Internacional e nos contratos, que os pactos devem ser obrigatoriamente cumpridos pelas partes. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 13ª Edição. Editora Rideel. São Paulo, 2010. p.461
[2] Entendemos aqui que esta regulamentação é uma forte intervenção na forma livre de se contratar e que fere o princípio da liberdade de contratar e da manifestação de vontade das partes.
[3] Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade. REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acessado em 20/08/2012.
Ver também, sobre o tema, as obras: Os Direitos Humanos na Pós-Modernidade de José Augusto Lindgren Alves; Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy; Teoria Geral dos Direitos Fundamentais de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins; Contribuição Dialética para o Constitucionalismo de Sérgio Resende de Barros; A Eficácia dos Direitos Fundamentais de Ingo Wolfgang Sarlet.
[4] LIMA, Fernando Ristes de Sousa. Sociologia do Direito: O Direito e o Processo à Luz da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. 2ª Edição. Editora Juruá. Curitiba, 2012. p. 75
[5] A doutrina é unânime em apontar que tão antigo como o próprio ser humano é o conceito de contrato, que nasceu a partir do momento em que as pessoas passaram a se relacionar e a viver em sociedade. A própria palavra sociedade traz a ideia de contrato. TARTUCE, Flávio. Direito Civil Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p. 33
[6] Na antiguidade já havia a codificação de Leis. Exemplo disso são as XII Tábuas Romanas, o Código de Hamurabi e a Torá de Moisés. Sobre uma comparação entre o código de Hamurabi e a Torá recomendo a leitura dos comentários ao capítulo 21 de Exodo contido no Comentário Bíblico Adventista. Casa Publicadora Brasileira. Tatuí, 2011. p. 655 – 666. Sobre as obrigações o capítulo 5 do livro de John Gilissen Introdução Histórica ao Direito. 6ª Edição. Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2011.
[7] Livre tradução: Um contrato é uma convenção, entre uma ou mais pessoas, que se obrigam, entre elas, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Code Civil. 111º édition. Éditions Dalloz. Paris, 2012.p. 1258.
[8] Ensina Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria: Em sua acepção clássica, edificada no direito francês, o contrato era a exata tradução de um monismo valorativo. À medida que a autonomia da vontade era absoluta, sem concorrer com outros princípios, inseria-se o contrato exclusivamente no plano da liberdade formal, desligada por completo das condições materiais das partes e da sociedade que os cercava. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Contratos, vol. 4. 2ª Edição. Editora JusPodivm. Salvador, 2012. p. 42.
[9] Observa-se que na antiguidade o “instituto escravo” já era legitimado, porém, ele tinha características bem diversas do escravismo colonial praticado no Brasil. Dois exemplos ajudam. Um deles é o do Código de Hamurabi em seu, assim classificado, artigo 117:
“Se alguém tem um débito vencido e vende por dinheiro a mulher, o filho, e a filha, ou lhe concedem descontar com trabalho o débito, aqueles deverão trabalhar 3 anos na casa do comprador ou do senhor, no quarto ano este deverá libertá-los.”
Já em Êxodo 21:2 encontramos:
“Quando comprares um escravo hebreu, ele servirá seis anos, e no sétimo sairá livre, de graça.”
Em ambos podemos observar que há uma preocupação com a pessoa humana. O escravo é permitido, mas não é uma “coisa”. Inclusive em ambos os casos há penalidades aos senhores de escravos que os maltrate severamente.
[10] Outros Códigos Civis que trazem uma definição de contrato são:
Argentino
Art. 1.137 Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre uma declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
Espanhol
Art. 1.254 El contrato existe desde que uma o varias personas consienten em obligarse, respecto de outra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Italiano
Art. 1.321 Il contrato è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro um rapporto giuridico patrimoniale.
Observamos que o Código Civil Português também não faz uma definição de Contrato.
[11] SANTIAGO, Carlos. Resenha: Princípios Gerais de Direito. Disponível em: http://cosantiago.blogspot.com.br/2012/04/resenha-principios-gerais-de-direito-do.html. Acessado em 29/08/2012.
[12] Max Weber entende por “relação” social o comportamento reciprocamente referido quanto ao seu conteúdo de sentido por uma pluralidade de agentes e que se orienta por essa referência. A relação social consiste, portanto, completa e exclusivamente na probabilidade de que se aja socialmente numa forma indicável (pelo sentido), não importando, por enquanto, em que se baseia essa probabilidade. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Vol.1. Editora UNB. Brasília, 2009. p. 16.
André Trindade ensina que na relação entre dois seres humanos, um reconhece as necessidades do outro, tendo como base as suas próprias necessidades. TRINDADE, André. Para Entender Luhmann e o Direito como Sistema Autopoiético. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegra, 2008. p. 75. Ou seja, o reconhecimento da função do outro faz com que o homem seja social.
Luhmann diz que a sociologia não possui um critério de delimitação com tais características. Um sistema social deve decidir por si próprio se no curso de sua história suas estruturas mudaram tanto que ele já não é o mesmo. LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. 3ª Edição. Editora Vozes. Petrópolis, 2009.p. 38. Com isso verificamos que as relações sociais não são estáticas e o Direito não pode ser alheio a esta dinâmica.
[13] GOGLIANO, Daisy . A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p. 63
[14] No campo das ideias é exatamente isso que se passa. Numa visão kantiana as intenções são puras e não há prejuízo entre as partes. Mas o fato é que estas relações contratuais já nascem desequilibradas e devem ser equilibradas novamente por força de Lei. Ou ainda há os que creem que um contrato de trabalho é equilibrado? Talvez ele até pode ser para um alto executivo, mas para as pessoas que estão desprovidas de seus meios de subsistência elas se submetem e desta forma não há do que falar em equilíbrio ou mesmo “frenesi” social.
[15] Opus cit. p. 75
[16] Em razão disso, afirma Fernando Rister de Souza Lima, a complexidade social instaura-se também no sistema jurídico. Não se iludam os defensores da segurança jurídica, o Direito não pode garantir certezas. Opus cit. p. 29
[17] Neste sentido podemos exemplificar com a seguinte alegoria. Um sujeito A decide vender seu carro ao sujeito B. Ambos entram em acordo e conseguem chegar em um valor que é vantajoso para ambos. O detalhe deste contrato de compra e venda é que o carro que A está vendendo polui bastante o ar. Mas B não está preocupado com isso, pois ele precisa justamente de um veículo barato para viabilizar suas entregas no bairro onde vende seus produtos. Novamente aqui não há qualquer impedimento no que diz respeito à liberdade de contratar entre A e B. A não ser por uma observação. A transação é feita na cidade de São Paulo e por força da Lei Municipal 11.733/95 e 12.157/96 e pelo decreto Decreto Municipal 50.232, de 17 de novembro de 2008, que determinam os limites de poluentes que os carros com placas de São Paulo devem ter. Desta forma, o vendedor A não poderá fazer a tradição do veículo ao comprador B, pois seu documento estará bloqueado para transferência enquanto não se constatar, através de inspeção veicular, que o carro está dentro dos limites descritos na Lei. A liberdade de contratar entre A e B está garantida, mas desde que ela atenda a sua função social, neste caso não poluir. O que o contrato de compra e venda entre A e B tem a ver com sua função social? Afinal não é problema de B que o carro que ele quer adquirir seja poluidor? Não. Não mais. Isso passa a ser uma questão social, pois outros que estão fora desta relação social entre A e B – que aliás nem sabem que ela existe – serão afetados direta e/ou indiretamente por ela, a saber, poderão ficar doentes pelas emissões dos gases do carro que B quer comprar.
[18] No artigo The social function of contracts in market economic systems, Luciano Benetti Timm lista cerca de 20 autores nacionais que trataram do tema entre 2003 e 2005.
[19] OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. 2ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2010. p. 430
[20] NERY, Nelson Junior e Nery, Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil Comentado. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011. p. 538.
[21] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2010. p. 365.
[22] Sobre o tema verificar o capítulo IV da professora Cláudia Lima Marques em: Manual de Direito do Consumidor. 3ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2010.
[23] VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2ª Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2011. p. 504.
[24] ALVES, Jones Figueirêdo. DA SILVA, Regina Beatriz Tavares (coordenadora). Código Civil Comentado. 8ª Edição. Editora Saraiva. São Paulo, 2012. p. 490.
[25] Art. 1134. Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. Code Civil. 111º édition. Éditions Dalloz. Paris, 2012.p. 1324.
[26] Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.
Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. GAROFOLI, Roberto e IANNONE, Maria. Codice Civile e Leggi Complementari Annotato com la giurisprudenza. Nel Diritto Editore. Roma, 2011. p. 1688.
[27] O advento da teoria da relatividade não extinguiu a mecânica newtoniana, apenas mostrou que existe um outro caminho que descreve melhor a realidade física. A mecânica newtoniana continua viva e sendo usada, mas em questões mais profundas, mais abrangentes ela precisa ser abandonada, caso contrário não se avança. Penso que o mesmo se sucede com o pacta sunt servanda, pois cumprir rigorosamente um contrato é um preceito inerente às relações contratuais, mas há momentos em que o desequilíbrio desta relação faz com que o pacta sunt servanda seja abandonado para que se possa avançar para a própria execução integral do contrato.
[28] ROSENVALD, Nelson. PELUSO, Cezar (coordenador). Código Civil Anotado. 6ª Edição. Editora Manole. São Paulo, 2012. p. 486.
[29] Vide, por exemplo, art. 460 da CLT.
[30] TIMM, Luciano Benetti. The social function of contracts in Market ecomic systems. p. 146
[31] A pesquisa foi feita em 21/08/2008 no site do STJ (http://www.stj.jus.br/SCON/) utilizando como parâmetro de busca a sentenção “função social do contrato” entre os anos de 2003 e 2012. O sistema devolveu a informação de neste período 58 acórdãos foram feitos e que continham menção à sentença “função social do contrato”. Os acórdãos estão assim distribuídos:
|
Ano |
Quantidade |
|
2012 |
8 |
|
2011 |
16 |
|
2010 |
5 |
|
2009 |
3 |
|
2008 |
14 |
|
2007 |
7 |
|
2006 |
3 |
|
2005 |
1 |
|
2004 |
0 |
|
2003 |
1 |
|
TOTAL |
58 |
[32] GOGLIANO, Daisy . A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p. 61-72, 2004.
[33] Professora Doutora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Departamento de Direito Civil.
[34] Opus cit. p.63
[35] ROSENVALD, Nelson. PELUSO, Cezar (coordenador). Código Civil Anotado. 6ª Edição. Editora Manole. São Paulo, 2012. p. 486.
[36] OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. 2ª Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2010. p. 430
[37] Opus cit. p. 63
[38] Foi uma surpresa verificar que o professor Nelson Nery Jr e sua esposa em sua obra Constituição Federal Comentada (2ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2009) não tece qualquer comentário sobre os incisos XXII e XXIII do art. 5, deixando para fazerem suas considerações apenas ao inciso III do art. 170 da Constituição.
[39] REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm>. Acessado em 20/08/2012.
[40] TARTUCE, Flávio. Função Social dos Contratos. 2ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2007. p. 62.
[41] Opus cit. p. 79
[42] Opus cit. p. 65
[43] Na realidade, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender os interesses da pessoa humana. TARTUCE, Flávio. Direito Civil Vol. 3. 6ª Edição. Editora Método. São Paulo, 2011. p. 91
[44] Laplace é quem formaliza o determinismo quando diz que obtendo o tempo percorrido e a velocidade de um objeto sempre será possível determinar sua exata posição.
[45] Heisenberg quebra o paradigma laplaciano quando diz que não é possível determinar a posição de um elétron mesmo sabendo sua velocidade e tempo. Isso se dá porque o observador perturba a medição, e com isso o que se tem é apenas uma probabilidade de o elétron estar em uma determinada posição.
[46] GOGLIANO, Daisy . A função social do contrato (causa ou motivo). Cadernos de Direito (UNIMEP), v. 4, p.72.
[47] GRAU, Eros. Um Novo Paradigma dos Contratos?. Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/7/79/Eros.Grau_paradigma.contratos.pdf. Acessado em 21/08/2012.
[48] REALE, Miguel. Mensagem n. 160 de 10/06/1975. p. 25-26
