O presente trabalho tem como ponto central a demonstração de que o crédito do FGTS não tem natureza tributária, de modo que o prazo para a cobrança executiva é de trinta anos.
Iniciaremos o desenvolvimento do tema com a corrente contrária à conclusão acima.
O entendimento adotado pela corrente contrária à natureza não tributária do FGTS defende que antes da Emenda Constitucional n° 08/77, as contribuições para o FGTS eram consideradas tributarias, da mesma forma que as contribuições previdenciárias. Assim, com base na inclusão de tais contribuições no âmbito fiscal até o advento da EC 08/77, a citada corrente entende pela aplicabilidade do Código Tributário Nacional – CTN - com relação à prescrição e à decadência das cobranças, nos casos em que o crédito ocorreu e se consumou antes da entrada em vigor da emenda acima referida, em observância à garantia constitucional do ato jurídico perfeito.
Nos termos do art. 174 do CTN:
‘’Art. 174: A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor’’.
A corrente que defende a aplicabilidade do CTN aos créditos do FGTS pode ser assim resumida: a) se os fatos geradores de tais contribuições ocorreram antes da vigência da EC 8/77, seria aplicável o prazo quinquenal, em obediência ao artigo 174 do CTN que revogou o artigo 144 da lei 3.807/60, mandado aplicar a norma em questão ao FGTS; b) se os fatos geradores só aconteceram a partir da lei 6.830/80, o prazo prescricional passaria a ser de 30 anos, pois, o art. 2°, paragrafo 9° da lei de execução fiscal, restabeleceu a vigência do artigo 144 da lei 3.807/60; e c) se o exame da matéria estiver vinculado às contribuições com fatos geradores ocorridos entre a entrada em vigor da EC 08/77, e a vigência da lei 6.830/80, o prazo seria de cinco anos, face à aplicação do principio da continuidade das normas.
A tese que advoga a aplicação das normas do CTN aos créditos do FGTS se baseia na oscilação legislativa que caracterizou o prazo prescricional das contribuições previdenciárias, isto é: até a edição da emenda Constitucional n° 08/77, o prazo prescricional era de 05 (cinco) anos, de acordo com o CTN, e, após a edição da supracitada Emenda Constitucional, passou a incidir o prazo prescricional de trinta anos, nos termos da Lei nº 3.807/60. Nesse eito, a prescrição estaria atrelada ao prazo de cinco anos para os fatos geradores das contribuições previdenciárias anteriores à vigência da EC n° 08/77, pois a referida espécie contributiva era considerada de natureza fiscal e, apenas com a Lei n. 6.830/80, foi restaurada a prescrição trintenária.
Existem decisões perfilhando o mesmo entendimento:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA — FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO — FGTS — NATUREZA JURÍDICA — PRESCRIÇÃO. I — AS CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AO FGTS CONSIDERAVAM-SE COMO DE NATUREZA TRIBUTÁRIA A LUZ DO ART. 3 DO CTN EM VIRTUDE DA MODIFICAÇÃO JURÍDICA DA MATÉRIA. A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77 AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS FORAM RETIRADAS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO. II — REVOGAÇÃO DA REGRA SOBRE PRESCRIÇÃO CONSTANTE DA LOPS PELA SUPERVINIÊNCIA DO CTN. DEIXANDO ENTRETANTO AS CONTRIBUIÇÕES DE SE SUJIETAREM AS NORMAS DESTE. SENDO VÁLIDA E EFICAZ A DISPOSIÇÃO DA LEI N. 6.830 QUE RESTABELECEU O PRAZO DE TRINTA ANOS PARA PRESCRIÇÃO III — ‘IN CASU’, A PRESCRIÇÃO ENCONTRAVA-SE EM CURSO QUANDO ADVIERAM A EMENDA N. 08/77 E A LEI 6.830/80. IV — EMBARGOS ACOLHIDOS RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.” (TRF 3ª Região, Segunda Seção, Des. Rel. Lucia Figueiredo, EIAC 89030072561/SP, data da decisão 19/06/1990. DOE 10/07/1990, pag. 53. v.u.).
Como se extrai do repertório do Colendo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no âmbito da Carta Constitucional anterior, a contribuição para o FGTS recebeu tratamento específico, ao passo que até o advento da Emenda Constitucional nº 08/77, repise-se, tinha natureza de tributo e era regida pelas regras do CTN. Após a aludida Emenda, passou a ser considerada contribuição especial, regida por normas próprias da legislação específica.
Visando ilustrar a hipótese, se em determinado caso concreto as contribuições forem todas anteriores, por exemplo, ao ano de 1977, o caso, de acordo com esta corrente, seria de reconhecimento da natureza tributária e, por decorrência, da incidência das regras do CTN, para a aplicação do prazo prescricional fixado no supracitado art. 174. No exemplo apresentado, o caso seria de reconhecimento da prescrição com a extinção dos créditos em execução. Sobre o tema, colaciono outra decisão convergente ao entendimento em tela:
EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEBITO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77. SE OS DÉBITOS RELATIVOS A CONTRIBUIÇÕES REVIDENCIARIÁS, INCLUSIVE AS DEVIDAS AO FGTS, REFEREM-SE A PERÍODOS ANTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77, O PRAZO PRESCRICIONAL É DE CINCO ANOS. STJ ¿ 2a. Turma ¿ Recurso Especial nº 35124/MG ¿ Relator: Ministro HÉLIO MOSIMANN - Publicado no DJ de 08.04.1996, p 10463 FGTS. NATUREZA JURIDICA. PRESCRIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77. I - AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, INCLUSIVE DO FGTS, ERAM TRATADAS COMO TRIBUTOS ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/77, QUANDO PERDERAM ESTA CARACTERÍSTICA E PASSARAM A SER CONSIDERADAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, COM PRAZOS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO MAIS REGULADOS PELO CÓDIGO TRIBUTARIO NACIONAL. CONTUDO, NA HIPÓTESE, TRATANDO DE CRÉDITOS RELATIVOS A PERÍODOS ANTERIORES À EDIÇÃO DA ALUDIDA EMENDA CONSTITUCIONAL, SUA COBRANÇA PRESCREVIA EM CINCO ANOS, EX VI DO ART. 174 DO CTN. PRECEDENTES. II - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. STJ 1 a. Turma - Recurso Especial 79385/DF Relator: Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO Publicado no DJ de 04.03.1996, P. 391.
Conclui-se, neste ponto, que os créditos de fatos geradores com incidência posterior à vigência da Emenda Constitucional nº 8/77, que retirou a natureza tributária das contribuições – condição que somente foi restaurada pela atual Constituição -, inexistirá decadência, eis que incidente apenas sobre créditos tributários, e o prazo prescricional será de trinta anos, previsto no art. 144 da Lei nº 3.807/60. Assim, os créditos anteriores à vigência da EC nº 8/77, teriam natureza tributária e, portanto, permitiriam a incidência do CTN, além da aplicação de lapsos de decadência e prescrição quinquenais, consoante seus arts. 173 e 174.
Em que pesem os termos bem elaborados da tese que defende a natureza tributária dos créditos anteriores à vigência da EC nº 8/77, conforme ficará demonstrado, a corrente em questão é minoritária.
A controvérsia acerca do prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Por intermédio da Súmula nº 210, a referida Corte uniformizou o seu entendimento no sentido de que a atuação executiva relativa ao FGTS prescreve em trinta anos. No mesmo sentido, por meio da edição da súmula 353, sedimentou o entendimento de que as normas do CTN são inaplicáveis às citadas contribuições.
Súmula 210 do STJ (DJ 05/06/1998): “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos”.
Súmula 353 do STJ (DJe 19/06/2008): “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 174 DO CTN. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. 1. Afastando a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional a esses créditos, incluindo a regra de prescrição inserta no art 174 daquele diploma legal, vigendo, para o FGTS, o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação. 2. O prazo prescricional para cobrança de créditos relativos ao FGTS é trintenário, devido à natureza de contribuição social dos seus recolhimentos (Súmula 210/STJ). 3. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 638.017/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006 p. 192).
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FGTS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. EMENDA 8/77. 1. Definida a natureza jurídica do FGTS pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 100.249, em sessão de 02/12/87, pacificado está o entendimento de que não se aplica as suas contribuições a prescrição quinquenal, mesmo para o período compreendido anteriormente a EC 8/77. 2. Recurso improvido." (RESP 170982/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. 17.08.1998, DJ 21.09.1998, p. 80).
Verifica-se que o STJ aderiu ao posicionamento do STF, no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição social, por isso, o prazo tanto de decadência como o de prescrição é de trinta anos, afastando a incidência dos arts. 173 e 174.
Conforme ressai do RE 100.249, o Plenário do STF, com relação à natureza do FGTS, entendeu que não se aplica às contribuições a prescrição quinquenal, mesmo para os períodos anteriores à EC 8/77.
O entendimento pode ser extraído da decisão do Supremo Tribunal Federal, no Pleno do Recurso Extraordinário n.º 100.429/SP, publicada em 01.07.1988:
"FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO."
Como visto, a súmula 210 do STJ estabilizou a matéria com relação à prescrição trintenária em relação ao FGTS, inclusive, com relação às contribuições anteriores à EC 08/77, conforme decisão assim ementada:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRAZOS PRESCRICIONAL E DECADENCIAL. 1. As contribuições para o FGTS estão sujeitas aos prazos, prescricional (Súmula 210 do STJ) e decadencial de trinta anos, ainda que referentes ao período anterior à Emenda Constitucional nº 8/77, uma vez que não ostentam natureza tributária, por isso que inaplicáveis à sua cobrança as disposições do Código Tributário Nacional. 2. Precedentes da Corte: ERESP 35.124/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 03/11/1997); REsp 427.740/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 21/10/2002; REsp 281.708/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 18/11/2002. 3. Recurso especial provido." (REsp 526.516/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ 16.08.2004)"
Para o STJ, a não incidência da prescrição quinquenal teria fundamento na inaplicabilidade das disposições contidas na CTN aos créditos do FGTS. Prevaleceu o entendimento de que as contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis.
De acordo com a fina lavra do Ministro NÉRI DA SILVEIRA:
‘’(...) a contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social. que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas apenas, decorre do cumprimento. pelo Poder Público. de Obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador. valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN (Revista Trimestral de Jurisprudência n° 87, pp. 273/274)’’.
Nesse diapasão, pode-se concluir que a alteração do art. 217 do CTN, ocasionada pelo Decreto-lei n° 27/66, não transformou as contribuições em testilha em tributos. É absolutamente assente o entendimento sobre a natureza de contribuição social dos recolhimentos devidos à Previdência e ao FGTS.
Com a definição da natureza do FGTS pelo Plenário do STF, pacificou-se o entendimento de que não se aplica às suas contribuições a prescrição quinquenal, mesmo para o período compreendido anteriormente à EC 8/77.
Assim, tanto o prazo para constituição (prazo decadencial) quanto o prazo para cobrança (prazo prescricional) dos créditos referentes a contribuições para o FGTS devem ser considerados trintenários. Em suma, como o FGTS não segue o CTN, o prazo prescricional dos respectivos créditos deve ser trintenário.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal poderá revisar o entendimento até então predominante e definir se haverá ou não mudança no prazo de prescrição para o trabalhador reclamar o não recolhimento do FGTS por empregadores e tomadores de serviço.
Para o ministro Gilmar Ferreira Mendes, que apresentou proposta de revisão do atual entendimento, a prescrição de 30 anos deveria ser substituída pelo prazo previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição Federal, que prevê o tempo de cinco anos para que trabalhadores urbanos e rurais possam cobrar créditos resultantes das relações de trabalho, e o prazo decadencial de dois anos, subsequente à extinção do contrato de trabalho.
A ex-ministra Ellen Gracie acompanhou o ministro Gilmar Mendes, relator da matéria, mas o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ayres Britto.
O ministro Gilmar Mendes defendeu que o posicionamento do Supremo sobre o tema, fixado em decisão tomada no Recurso Extraordinário (RE) 100249, teria mais de duas décadas, é anterior à atual Constituição e deveria ser revista.
No mesmo eito, ressaltou que a proposta de revisão é consentânea com o disposto na atual Constituição quando determina que o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que não tem caráter tributário. De acordo com o entendimento revisionista, o mesmo raciocínio não ocorre em relação ao prazo prescricional de 30 anos para a propositura das ações relativas ao não pagamento do FGTS, um crédito resultante das relações de trabalho e que, portanto, deve seguir a regra do inciso 29 do artigo 7º da Constituição. “Não obstante a nova ordem constitucional, esta Corte continuou a perfilhar, em ambas as Turmas, a tese da prescrição trintenária”, disse. “Entendo, com a devida vênia de meus pares e daqueles que me precederam nesta Corte, que o tema deve ser revisto à luz do que dispõe a ordem constitucional vigente”, reafirmou.
Para o ministro, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após o advento da Constituição não mais subsistem as razões antes invocadas para a aplicação do prazo trintenário. Nessa batida, cumpre ressaltar que ao defender a aplicação do prazo de cinco anos previsto no inciso 29 do artigo 7º da Constituição, o ministro Gilmar Mendes declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que fixam o prazo de 30 anos para a prescrição dos créditos de FGTS, ou seja, do parágrafo 5º do artigo 23 da Lei 8.036/90 e do artigo 55 do Decreto 99.684/90.
Mas tendo em vista que por mais de 20 anos o STF e o TST mantiveram o prazo de 30 anos, o ministro Gilmar Mendes propôs uma modulação dos efeitos da decisão em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Assim, os efeitos de inconstitucionalidade das normas somente teriam eficácia para ações propostas após a decisão do Supremo sobre o tema. Essa posição também foi adotada pela ex-ministra Ellen Gracie.
A matéria foi levada ao Plenário pelo ministro Gilmar por meio de um Recurso Extraordinário (RE 522897) em que o Estado do Rio Grande do Norte impugna acórdão do TST baseado na Súmula 95 daquela Corte. O referido enunciado da súmula do entendimento predominante do TST determina que “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS”. Apesar de o enunciado ter sido extinto, o prazo prescricional de 30 anos está mantido na redação da Súmula 362, também do TST.
Diante do exposto, em que pese o posicionamento dominante que entente ser trintenária a prescrição do direito de reclamar os créditos relativos ao FGTS, a matéria poderá ser alterada para fins de aplicação do inciso 29 do artigo 7º da Constituição, por intermédio do reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que fixam o prazo de 30 anos para a prescrição dos créditos de FGTS.
Caberá ao intérprete acompanhar o deslinde do importante RE 522897, e, eventualmente, equalizar a o seu entendimento em consonância com o posicionamento que será adotado pelo STF.
REFERÊNCIA.
1.TRF 3ª Região, Segunda Seção, Des. Rel. Lucia Figueiredo, EIAC 89030072561/SP, data da decisão 19/06/1990. DOE 10/07/1990, pag. 53. v.u..
2. STJ 1 a. Turma - Recurso Especial 79385/DF Relator: Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO Publicado no DJ de 04.03.1996, P. 391.
3. Súmula 210 do STJ (DJ 05/06/1998): “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta (30) anos”.
4. Súmula 353 do STJ (DJe 19/06/2008): “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”.
5. REsp 638.017/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006 p. 192.
6. RESP 170982/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. 17.08.1998, DJ 21.09.1998, p. 80).
7. RE 100.429/SP, publicada em 01.07.1988, STF.
8. STF/RE 100249.
9.STF/RE 522897.
10.SÚMULAS 362 E 95 do TST.
