Palavras-chave: John Austin. Positivismo Jurídico. Teoria Geral do Direito. Filosofia do Direito.
Sumário: 1. Apresentação. 2. Delimitação do objeto da Ciência do Direito, de John Austin – Palestra I – Parte Inicial. Referências.
1 APRESENTAÇÃO
O inglês John Austin (1790 - 1859), segundo Norberto Bobbio, é “considerado o fundador do positivismo jurídico propriamente dito”,[1] a mais forte ou uma das mais fortes correntes da Teoria Geral do Direito. Herbert Lionel Adolphus Hart, em 1955, reconheceu Austin como o mais influente jurista de todos os tempos em seu país.[2]
A obra principal obra de Austin, The province of jurisprudence determined, cujo título aqui foi traduzido como “Delimitação do Objeto da Ciência do Direito”, se divide em seis palestras, destinadas originalmente às faculdades de direito.
A parte inicial da primeira delas, nunca antes vertida para o português, contém um resumo notavelmente claro da doutrina de Austin, constituindo texto básico, de grande proveito para profissionais e estudantes da área jurídica.
2 DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA CIÊNCIA DO DIREITO, DE JOHN AUSTIN – PALESTRA I – PARTE INICIAL
O propósito da tentativa que se segue de delimitar o objeto da Ciência do Direito, indicado ou proposto.
O assunto da Ciência do Direito[3] é o direito[4] positivo: direito, simples e estritamente assim chamado: ou o direito posto por superiores políticos para inferiores políticos. Mas o direito positivo (ou direito, simples e estritamente assim chamado) é muitas vezes confundido com objetos aos quais ele está relacionado por semelhança, e com objetos aos quais ele está relacionado pela via da analogia: com objetos os quais também são também representados, propriamente e impropriamente, pela ampla e vaga expressão direito. Para afastar as dificuldades nascidas dessa confusão, eu começo meu planejado Curso[5] delimitando o objeto da Ciência do Direito, ou distinguindo o assunto da Ciência do Direito daqueles vários objetos correlatos: tentando definir o tema do qual eu pretendo tratar, antes que me empenhe em analisar suas numerosas e complicadas partes.
Tomando-a no mais amplo de seus significados que não são meramente metafóricos, o termo lei[6] abrange os seguintes objetos: leis impostas por Deus para suas criaturas humanas, e leis impostas pelo homem para o homem.
O todo ou uma parte das leis impostas por Deus para os homens, é frequentemente denominado a lei da natureza, ou lei natural: sendo, na verdade, a única lei natural da qual é possível falar sem uma metáfora, ou sem uma mistura de objetos que devem ser amplamente distinguidos. Mas, rejeitando a ambígua expressão direito natural, eu nomeio aquelas leis ou regras, consideradas coletivamente ou em massa, a lei Divina, ou a lei de Deus.
As leis ou regras postas pelos homens para os homens são de duas classes dominantes ou principais: classes essas que são muitas vezes misturadas, embora elas difiram extremamente; e que, por essa razão, devem ser separadas com precisão, e opostas clara e conspicuamente.
Das leis ou regras postas pelos homens para os homens, algumas são estabelecidas por superiores políticos, soberanos e subordinados: por pessoas que exercem o governo supremo e subordinado, em nações independentes ou sociedades políticas independentes. O agregado das regras assim estabelecidas, ou algum agregado formando uma porção desse agregado, é o assunto próprio da Ciência do Direito, geral ou particular. Ao agregado de regras assim estabelecido, ou a algum agregado formando uma porção desse agregado, o termo direito, usado simples e estritamente, é aplicado unicamente. Mas, como contradistinto do direito natural, ou da lei da natureza (significando, por essas expressões, a lei de Deus), o agregado de regras, estabelecidas por superiores políticos, é frequentemente denominado direito positivo, ou direito existente por posição[7]. Como contradistinto das regras que eu denomino moralidade positiva, as quais imediatamente abordarei, o conjunto de regras, estabelecidas por superiores políticos, pode ser convenientemente designado com o nome de direito positivo. Para o fim, então, de se obter um nome ao mesmo tempo breve e distintivo, e conformemente ao uso frequente, eu denomino esse agregado de regras, ou qualquer porção desse agregado direito positivo: embora regras, que não são estabelecidas por superiores políticos, sejam também positivas, ou existam por posição, se é que elas são regras ou leis, no sentido próprio do termo.
Embora algumas das leis ou regras, que são postas pelos homens para os homens, sejam estabelecidas por superiores políticos, outras não são estabelecidas por superiores políticos, ou não são estabelecidas por superiores políticos, nessa qualidade ou papel.
Das leis humanas que pertencem a esta segunda classe, algumas são leis, propriamente assim chamadas. Mas outras são denominadas leis por uma aplicação imprópria do termo, embora essa aplicação imprópria se baseie em uma estreita analogia.
Para aquelas das leis humanas que pertencem a esta segunda classe, como sendo leis, propriamente chamadas, a linguagem corrente ou estabelecida não tem um nome coletivo.
Mas o agregado das leis humanas, que são impropriamente chamadas leis, não é infrequentemente denotado por uma das seguintes expressões: “regras morais”, a “lei moral”, “a lei posta ou prescrita pela opinião pública ou geral”. Certas parcelas do agregado denotado por essas expressões, são geralmente denominados “a lei ou as regras de honra”, e “a lei posta pela moda”.
Em oposição às leis que são estabelecidas por Deus aos homens, e às leis que são estabelecidas por superiores políticos, o agregado das leis humanas, que são impropriamente denominadas leis, pode ser convenientemente nomeado moralidade positiva. O nome moralidade as separa do direito positivo: enquanto o epíteto positiva as aparta da lei de Deus. E, para o fim de evitar confusão, é necessário ou conveniente que elas devam ser separadas desta última por esse epíteto distintivo. Porque o nome moralidade (ou moral), quando utilizado sem qualificações ou desacompanhado, denota indiferentemente qualquer dos seguintes objetos: a saber, a moralidade positiva como ela é, ou sem levar em conta seus méritos; e moralidade positiva como ela deveria ser, se estivesse conforme à lei de Deus, e fosse, portanto, merecedora de aprovação.
Leis postas por Deus para os homens, leis estabelecidas por superiores políticos e leis postas pelos homens para os homens (embora não por superiores políticos), distinguem-se por numerosas e importantes diferenças, mas concordam no seguinte: que todas elas são postas por seres inteligentes e racionais para seres inteligentes e racionais. Toda lei de qualquer desses tipos, ou é uma lei (propriamente dita), ou está relacionada a uma lei (propriamente dita) por uma estreita e próxima analogia.
Mas em numerosos casos em que é aplicada impropriamente, as aplicações do termo lei se baseiam em uma fraca analogia, e são meramente metafóricas ou figurativas. Tal é o caso quando falamos de leis observadas pelos animais inferiores; das leis que regulam o crescimento ou a deterioração dos vegetais; de leis que determinam os movimentos dos corpos ou massas inanimadas. Porque onde não há inteligência, ou onde ela é muito limitada para levar o nome da razão, e, portanto, é muito limitada para compreender a intenção de uma lei, aí não há vontade na qual a lei possa operar, ou a qual o dever possa incitar ou conter. Justamente por meio desses maus empregos de um nome, flagrantemente como a metáfora é, tem o campo da Ciência do Direito e da moral sido inundado por especulação enturvada.
Eu tenho agora proposto o objetivo da minha tentativa de determinar a província da Ciência do Direito: distinguir o direito positivo, o assunto apropriado da Ciência do Direito, dos vários objetos com os quais ele se relaciona por semelhança, e com os quais está associado, próxima ou remotamente, por uma forte ou fraca analogia.
O método da tentativa que se segue de delimitar o objeto da Ciência do Direito.
Tentando determinar a província de Ciência do Direito, seguirei o seguinte método: indicarei a essência de uma lei ou regra (tomada na mais ampla significação que pode ser dada ao termo propriamente).
Tendo indicado a essência de uma lei ou regra, distinguirei as leis estabelecidas por superiores políticos, de leis estabelecidas pelos homens para os homens (mas não por superiores políticos), e daquela lei Divina, que é a provação última do ser humano.
Tendo distinguido leis estabelecidas por superiores políticos, das leis (propriamente assim chamadas), às quais elas estão relacionadas por semelhança, e das leis (impropriamente assim chamadas), às quais elas são proximamente relacionadas por uma forte analogia, eu advertirei sobre as aplicações impróprias do termo lei, que são meramente metafóricas ou figurativas.
Leis ou regras, propriamente assim chamadas, são uma espécie de comandos.
Toda lei ou norma (tomada na mais ampla significação que pode ser dada propriamente ao termo) é um comando. Ou, melhor dizendo, as leis ou regras, propriamente assim chamadas, são uma espécie de comandos.
Uma vez que o termo comando compreende o termo lei, o primeiro é o mais simples, assim como o mais amplo dos dois. Mas, simples como é, admite explicação. E, considerando que ele é a chave para as ciências do direito e da moral, o seu significado deve ser analisado com precisão.
Assim, devo me empenhar, em primeiro lugar, em analisar o significado de “comando”: uma análise, que, temo, forçará a paciência dos meus ouvintes, mas que eles suportarão alegremente, ou, ao menos, com resignação, se considerarem a dificuldade de realizá-la. Os elementos de uma ciência são precisamente as partes dela que são explicadas menos facilmente. Termos que são os mais amplos, e, portanto, os mais simples de uma série, não têm expressões equivalentes nas quais possamos decompô-los concisamente. E quando nós nos empenhamos em defini-los ou traduzi-los em termos que supomos que são mais bem compreendidos, somos forçados a desajeitados e tediosos circunlóquios.
O significado do termo comando.
Se você expressa ou me intima de uma vontade, de que eu deveria praticar ou me abster de algum ato, e se você vai me punir com um mal no caso de eu não cumprir a sua vontade, a expressão ou a intimação de sua vontade é um comando. Um comando é distinto de outras significações do desejo, não pelo nome no qual o desejo é anunciado, mas pelo poder e pela intenção da parte que comanda de infligir um mal ou dor no caso de a vontade ser desconsiderada. Se você não pode ou não vai me prejudicar no caso de eu não cumprir a sua vontade, a expressão de sua vontade não é um comando, embora você pronuncie sua vontade em uma frase imperativa. Se você é capaz de, e disposto a, me prejudicar no caso de eu não cumprir a sua vontade, a expressão de sua vontade equivale a um comando, mesmo que você seja levado, por um espírito de cortesia, a proferi-la na forma de um pedido.
“Preces erant, sed quibus contra dici non posset”.[8] Tal é a linguagem de Tácito, quando falando de uma petição feita pela tropa a um filho e tenente[9] de Vespasiano.
Um comando, então, é um anúncio do desejo. Mas um comando se distingue de outros anúncios do desejo por essa peculiaridade: a de que a parte a quem ele se dirige é sujeita ao mal advinda da outra, no caso de não cumprir o desejo.
O significado do termo dever.
Estando sujeito ao mal vindo de você, se eu não cumprir uma vontade que você anuncia, sou compelido ou obrigado por seu comando, ou estou sob o dever de obedecê-lo. Se, apesar desse mal em perspectiva, eu não cumprir a vontade que você anuncia, se diz que desobedeço a seu comando, ou violo o dever que ele impõe.
Os termos comando e dever são correlativos.
Comando e dever, são, portanto, termos correlativos: o significado indicado por cada um estando implicado ou suposto no outro. Ou (mudando a expressão), sempre que há um dever, um comando foi anunciado; e sempre que um comando é anunciado, um dever é imposto.
Concisamente expresso, o significado das expressões correlativas é este. Aquele que vai infligir um mal no caso de seu desejo ser desconsiderado, profere um comando, expressando, ou intimando de, seu desejo: Aquele que é sujeito ao mal no caso de desconsiderar o desejo, é compelido ou obrigado pelo comando.
O significado do termo sanção.
O mal que provavelmente incidirá no caso de um comando ser desobedecido, ou (para usar uma expressão equivalente) no caso de um dever ser inobservado, é frequentemente chamado de uma sanção, ou um reforço impositivo de obediência[10]. Ou (variando a frase) se diz que o comando ou o dever é sancionado ou imposto pela possibilidade de incorrer o mal.
Considerado assim, abstraído a partir do comando e do dever que ele impõe, o mal que incorre pela desobediência é frequentemente denominado uma punição. Mas como punições, estritamente assim chamadas, são apenas uma classe de sanções, o termo é demasiado estrito para expressar o significado de forma adequada.
Para a existência de um comando, um dever e uma sanção, um motivo violento para o cumprimento não é necessário.
Observo que o Dr. Paley, em sua análise do termo obrigação, dá excessiva ênfase à violência do motivo para o cumprimento.[11] Tanto quanto posso extrair um significado de sua vaga e inconsistente afirmação, seu significado parece ser este: que, a menos que o motivo para o seu cumprimento seja violento ou intenso, a expressão ou a intimação de uma vontade não é um comando, nem a parte a quem é dirigida tem o dever de considerá-la.
Se ele quer dizer, por um motivo violento, um motivo que funcione com certeza, sua proposição é manifestamente falsa. Quanto maior o mal a incorrer no caso de a vontade ser ignorada, e quanto maior a chance de que incorra por conta desse mesmo evento, maior, sem dúvida, é a chance que o desejo não será desconsiderado. Mas nenhum motivo concebível irá certamente determinar o cumprimento, ou nenhum motivo concebível irá produzir obediência inevitável. Se a proposição de Paley é verdadeira, no sentido que agora lhe atribuí, comandos e deveres são simplesmente impossíveis. Ou, reduzindo sua proposição ao absurdo por uma consequência manifestamente falsa, os comandos e deveres são possíveis, mas nunca são inobservados ou desobedecidos.
Se ele quer dizer, por um motivo violento, um mal que inspira medo, seu significado é simplesmente este: que a parte compelida por um comando é compelida pela perspectiva de um mal. Porque o que não é temido não é apreendido como um mal, ou (mudando a forma da expressão) não é um mal em perspectiva.
A verdade é que a magnitude do mal eventual, e a magnitude da possibilidade de que ele incorra, são estranhas ao assunto em questão. Quanto maior o mal eventual, e maior a possibilidade de que ele incorra, maior é a eficácia do comando, e maior é a força da obrigação. Ou (substituindo expressões exatamente equivalentes), maior é a chance de que o comando seja obedecido, e que o dever não será inobservado. Mas onde há a menor das chances de que incorra o menor dos males, a expressão de uma vontade equivale a um comando, e, portanto, impõe um dever. A sanção, se se quiser, é fraca ou insuficiente; mas ainda assim existe uma sanção, e, portanto, um dever e um comando.
Recompensas não são sanções.
Por alguns célebres autores (por Locke, Bentham, e, penso eu, Paley), o termo sanção, ou reforço impositivo de obediência, é aplicado ao bem condicional, assim como ao mal condicional: à recompensa, assim como à punição. Mas, com toda a minha habitual veneração aos nomes de Locke e Bentham, eu acho que essa dilatação do termo está repleta de confusão e perplexidade.
Recompensas são indiscutivelmente motivos para cumprir os desejos dos outros. Mas falar de comandos e deveres como sancionados ou impostos por recompensas, ou falar de recompensas no sentido de obrigar ou constranger à obediência, é certamente um largo desvio do significado estabelecido dos termos.
Se você expressou o desejo de que eu deveria prestar um serviço, e se ofereceu uma recompensa como motivação ou incentivo para prestá-lo, dificilmente se poderia dizer que você comandou o serviço, nem estaria eu, em linguagem comum, obrigado a prestá-lo. Em linguagem comum, você iria me prometer uma recompensa, o condicionando à minha prestação do serviço, enquanto eu poderia ser incitado ou persuadido a prestá-lo pela esperança de obter a recompensa.
Novamente: se uma lei oferece uma recompensa como um incentivo para praticar algum ato, um eventual direito é conferido, e não uma obrigação imposta, àquele que deve agir em conformidade: a parte imperativa da lei é endereçada ou direcionada à parte a quem ela requer que dê a recompensa.
Em suma, estou determinado ou inclinado a cumprir a vontade de outrem, pelo medo de desvantagem ou mal. Também estou determinado ou inclinado a cumprir a vontade do outro, pela esperança de vantagem ou bem. Mas é somente pela possibilidade de incorrer mal, que eu sou compelido ou obrigado ao cumprimento. É só pelo mal condicional, que os deveres são sancionados ou impostos. É o poder e o propósito de infligir mal eventual, e não o poder e o propósito de transmitir bem eventual, o que dá à expressão de um desejo o nome de um comando.
Se colocamos recompensa dentro do sentido do termo sanção, devemos nos engajar em uma cansativa luta contra a corrente da fala comum; e muitas vezes deslizaremos inconscientemente, apesar de nossos esforços em contrário, para o sentido estrito e costumeiro.
O significado do termo comando, brevemente reformulado.
Parece, então, do que foi postulado, que as idéias ou noções compreendidas pelo termo comando são as seguintes: 1) uma vontade ou desejo concebido por um ser racional, de que um outro ser racional deve fazer algo ou se abster de algo; 2) um mal a decorrer do primeiro, e a incorrer sobre o segundo, no caso de este não cumprir a vontade; 3) uma expressão ou intimação do desejo por palavras ou outros sinais.
A inseparável conexão dos três termos, comando, dever e sanção.
Também parece, do que foi postulado, que, comando, dever e sanção são termos inseparavelmente ligados: que cada um adota as mesmas idéias que os outros, embora cada um denote essas idéias em uma peculiar ordem ou série.
“Uma vontade concebida por um, e expressa ou intimada a outro, com um mal a ser infligido e incorrido no caso de a vontade ser desconsiderada”, é anunciada, direta e indiretamente por cada uma das três expressões. Cada uma nomeia a mesma noção complexa.
A forma dessa conexão.
Mas quando eu estou falando diretamente da expressão ou intimação da vontade, eu emprego o termo comando: a expressão ou intimação da vontade é apresentada com destaque para o meu ouvinte; enquanto o mal a incorrer, bem como a possibilidade de que incorra, são mantidos (se assim posso me exprimir) no plano de fundo de minha tela.
Quando eu estou falando diretamente da possibilidade de incorrer o mal, ou (mudando a expressão) da sujeição ou submissão ao mal, eu emprego o termo dever ou o termo obrigação: a sujeição ou submissão ao mal é colocada em primeiro lugar, e o resto da noção complexa é comunicado implicitamente.
Quando estou falando imediatamente do mal em si, eu emprego o termo sanção, ou um termo com sentido equivalente: o mal a incorrer é anunciado diretamente, enquanto a submissão a esse mal, bem como a expressão ou intimação da vontade, são indicados indiretamente ou obliquamente.
Para aqueles que estão familiarizados com a linguagem dos lógicos (linguagem incomparável pela concisão, distinção e precisão), eu posso expressar o meu significado precisamente, em um sopro: cada um dos três termos significa a mesma noção, mas cada um denota uma parte diferente dessa noção e conota o resíduo.
