O mercado imobiliário consolidou, há tempos, a prática de adquirir moradia mediante contrato de alienação fiduciária celebrado com uma instituição financeira, ficando esta com a propriedade resolúvel e o consumidor apenas com a posse.

Ocorre que, durante aquele contrato, cujo pagamento costuma ser parcelado em 10 (dez) anos ou mais, é freqüente surgir o interesse do consumidor em alterar sua residência e passar o primeiro imóvel para outrem.

Com esta finalidade, acaba se concretizando um contrato preliminar de compra/venda celebrado entre o consumidor e terceira pessoa, cuja existência jurídica e validade são objeto da presente explanação.

Depois de longa lacuna legislativa, o Código Civil de 2002 finalmente veio a disciplinar, ainda que em linhas gerais bastante sintéticas, o contrato preliminar, também chamado de promessa de contatar ou pré-contrato, conforme se verifica em seus artigos 462 a 466 do CC, sendo os artigos 1417 e 1418 do mesmo diploma específicos para bens imóveis.

O artigo 462 do CC estabelece o seguinte: “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”.

Pelo visto, o contrato preliminar deve apresentar os mesmos elementos essenciais genéricos do contrato definitivo, quais sejam, manifestação de vontade, agente e objeto, exceto a forma porque todos os contratos preliminares são válidos independentemente da forma eleita, considerado o art. 107 do CC.

Ademais, o contrato preliminar deve apresentar também os mesmos elementos essenciais específicos do contrato definitivo, razão pela qual na compra e venda tanto o contrato preliminar quanto o contrato definitivo devem envolver propriedade e preço, respeitando o indispensável sinalágma contratual.

Nestes termos, uma interpretação literal do art. 462 do CC, acima transcrito, faz concluir que é juridicamente inexistente a promessa de compra/venda de imóvel celebrada entre o consumidor e terceira pessoa quando a coisa serve de garantia fiduciária, posto que na hipótese a instituição financeira é titular exclusiva da propriedade (chamada propriedade resolúvel).

Essa interpretação literal, contudo, não se sustenta quando confrontada a uma interpretação sistemática e teleológica da legislação pertinente.

Em primeiro lugar, porque o princípio da função social da propriedade (art. 5º XXIII da CR) repele a idéia de que a propriedade deve permanecer estática e intocada, razão pela qual a propriedade resolúvel da instituição financeira deve ceder espaço para ser substituída pela propriedade domiciliar da terceira pessoa.

Afinal, considerando que a propriedade resolúvel traz em si o germe da autodestruição e que a instituição financeira tem interesse meramente financeiro, mostra-se irrelevante para esta empresa se a sua propriedade resolúvel será substituída pela propriedade do consumidor ou pela propriedade da terceira pessoa, o que lhe interessa é receber o pagamento.

Em segundo lugar, porque o princípio da função social do contrato (art. 421) e o conseqüente princípio da preservação do contrato repelem a idéia de que um negócio jurídico possa ser taxado de juridicamente inexistente ou nulo pelo simples fato de contrariar a letra de um único dispositivo legal.

Afinal, se inexiste qualquer espécie de prejuízo (efetivo ou potencial) a qualquer pessoa, ficando totalmente resguardado inclusive o direito da instituição financeira (titular da propriedade resolúvel), não há justo motivo para ser afastada a eficácia do contrato preliminar.

Em terceiro lugar, se o contrato de compra e venda pode ter por objeto uma coisa futura (art. 483 do CC), há que se reconhecer a possibilidade de o contrato preliminar de compra e venda também ter por objeto uma coisa futura, qual seja, a propriedade do consumidor promitente vendedor, conforme princípio da simetria imposto pelo art. 462 do CC acima transcrito.

Assim, no que tange ao contrato preliminar de compra/venda imobiliária celebrado entre o consumidor e a terceira pessoa quando a coisa serve de garantia fiduciária, o melhor entendimento é no sentido de haver amparo legal para sua existência, validade e eficácia, embora tal contrato esteja intrinsecamente subordinado a eventos futuros, quais sejam, o pagamento à instituição financeira e a transferência da sua propriedade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

FIUZA, Cesar.  Direito Civil Curso Completo.  10ª ed.  Belo Horizonte:  Del Rey, 2007.

FIUZA, Ricardo (Coord.).  Novo Código Civil Comentado.  4ª ed.  São Paulo:  Saraiva, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva.  Instituições de Direito Civil.  v. III.  12ª ed.  Rio de Janeiro:  Forense, 2007.