Análise jurídica do instituto da desaposentação

3.  APOSENTADORIA

Como forma de introduzir o presente capítulo, apresenta-se um trecho de interessante artigo intitulado “Aposentadoria: período de transformações e preparação”, que se segue:

O trabalho é o principal organizador da vida humana. Horários, atividades, relacionamentos são determinados conforme exigências do trabalho. Ao se aposentar, grande número de pessoas perde seu ponto de referência. Não será o fulano da empresa X, muitas vezes as organizações se tornam um sobrenome, um ponto de referência e prestígio. As consequências muitas vezes são depressões, doenças físicas e emocionais. As transições de etapas ou estágio na vida podem ocasionar grandes crises. Vries (2003), chama este período de “síndrome da aposentadoria”.ROMANINI, Débora Puquevicz.XAVIER, Antonio Augusto de Paula. KOVALESKI, João Luiz. Aposentadoria: período de transformações e preparação. Em <http://www.pg.cefetpr.br/ppgep/Ebook/ARTIGOS/69.pdf>. Acessado em: 02 maio 2012.

Como observam os autores, muitas vezes, o aposentado vê-se sem as referências e o prestígio conquistado a todo o custo, durante a vida produtiva. Inclusive, tal fenômeno é chamado de “síndrome da aposentadoria”.

Entretanto, há realidades bem diferentes da apresentada acima. De acordo com o IBGE, um terço dos aposentados retorna ao mercado de trabalho, por não ter mais condições suficientes de se sustentar e a sua família apenas com benefício social.^[12]

Lazzari e Castro (2011, p.603) falam sobre aqueles que solicitam sua aposentadoria, junto ao órgão gestor da previdência social, mas continuam laborando na mesma empresa. Tal vínculo poderá ser mantido em relação a qualquer aposentado voluntário, exceto o inválido, por razões óbvias, as quais o impedirão de retornar ao mercado de trabalho enquanto perdurar a sua moléstia. Por isso mesmo, a inteligência do art. 46, da Lei nº 8.213/91,“O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno”.

O art. 168 do Decreto nº 3.048/99 corrobora a informação acima: “salvo nos casos de aposentadoria por invalidez, o retorno do aposentado à atividade não prejudica o recebimento de sua aposentadoria, que será mantida no seu valor integral”.

Sobre a manutenção do vínculo de emprego, mesmo depois da aposentadoria, já houve discussões calorosas, tanto na doutrina como na jurisprudência. Castro e Lazzari (2011, p. 604) mencionam quejuslaboralistas como Délio Maranhão (1993, p. 271), Evaristo de Moraes Filho (1993, p. 271), Valentim Carrion (1960, p. 31), Sérgio Pinto Martins (1999, p. 291) e José Martins Catharino (1990, p. 31) sustentavam o fim do contrato com a aposentadoria. De outro lado estava Antonio Carlos de Oliveira (1999, p. 39), defendendo o reconhecimento do vínculo único.

Quanto à legislação trabalhista que trata sobre o assunto, destaque para a medida provisória nº 1.523 e suas reedições convalidadas pela Lei nº 9.528/97, que incluiu dois parágrafos ao art. 453 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) a seguir dispostos:

§ 1º - "Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público" (§ incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997).

§ 2º - "O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício" (§ incluído pela Lei nº 9.528, de 10/12/1997).

A discussão jurisprudencial passou por diversas fases. Na seara trabalhista, o entendimento era fundamentado na OJ nº 177 da SBDI-1, TST – Tribunal Superior do Trabalho, que preconizava o fim do vínculo trabalhista com a aposentadoria. Já em âmbito do Supremo Tribunal Federal, deve-se dar atenção aduas Ações de Inconstitucionalidade nº. 1721-3 e 1770-4, ajuizadas para se discutir a constitucionalidade dos parágrafos do art. 453 da CLT, acima expostos. A ADIN 1770-4 teve liminar deferida pelo ministro Ilmar Galvão, Relator, externandoentendimento de que:

A inconstitucionalidade deste dispositivo legal decorre (...) de que este § 1º indiretamente pressupõe que aposentadoria espontânea desses empregados extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e a garantia à percepção dos benefícios previdenciários, alegação esta que deu margem ao deferimento de liminar na ADIN 1721, circunstância que, por si só, - fui um dos quatro votos vencidos -, é suficiente para que seja ela tida por relevante. Voto publicado no DJU de 6.11.1998.

Em outras palavras, o plenário do Supremo entendeu que exigir por lei a ruptura do vínculo de emprego em função da aposentadoria é medida inconstitucional, até decisão contrária.Mais a frente, em outubro de 2006, houve o julgamento de mérito das duas Ações Diretas antes mencionadas, revalidando as liminares ofertadas, conforme se transcreve abaixo:

O ministro-relator Carlos Ayres Brito votou pela procedência da ação para declarar a norma inconstitucional. Para o relator, o parágrafo 2ºdo art. 453 da CLT instituiu outra modalidade de extinção do vínculo de emprego “e o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador”. [...]A norma trabalhista também desconsidera “a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado, e também desatento o legislador para o fato de que o direito a aposentadoria previdenciária se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do sistema geral de previdência e o instituto nacional de seguridade social”.

Conforme o ministro, “a aposentadoria não se dá às expensas de nenhum empregador senão do próprio sistema de previdência, o que já significa dizer  que o financiamento ou a cobertura financeira da relação de aposentadoria, já transformada em benefícios, se desenvolve do lado de fora da própria relação empregatícia”.[...]“Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deve extinguir instantaneamente, a relação empregatícia”, finalizou o relator Carlos Ayres Brito, que votou pela procedência do pedido, ou seja, pela inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do art. 453 da CLT. Ele foi acompanhado pela maioria dos votos, vencido o ministro Marco Aurélio, que julgava a ação improcedente. (Informativo STF – 11.10.2006 – disponível em www.stf.gov.br/noticias. Acesso em 8.1.2007).

É importante que se esclareça que tal decisão foi proferidapelo STF em Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns), decorrentes do controle concentrado da validade/invalidade das normas jurídicas infraconstitucionais. Portanto, têm efeito erga omnes, atingindo e obrigando a todos.

Diante da decisão do Supremo, o TST cancelou sua Orientação Jurisprudencial nº 177, que expunha exatamente tese oposta, como mencionado alhures.A partir daí, os casos que passam pelos tribunais trabalhistas tem reconhecida a unicidade contratual.

Destaque-se ainda que empregados que perderam suas ações na Justiça do Trabalho, por terem sido julgadas ainda à luz da extinta OJ nº 177, vêm conseguindo êxito em ações rescisórias, no sentido de anular a decisão antes proferida:

-RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. DECISÕES DE MÉRITO PROFERIDAS PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADIS NºS 1.770-4 E 1.721-3. CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 177/SBDI-1/TST. EDIÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 361/SBDI-1/TST. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFIGURAÇÃO. 1. Esta Corte, diante das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas nas ADIsnºs 1.770-4 e 1.721-3, concluindo pela inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, introduzidos pela Lei nº 9.528/97, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1 e editou a Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1. Logo, prevalece o entendimento de que a aposentadoria voluntária não põe fim ao contrato de trabalho. 2. Afastada a extinção do contrato de trabalho em decorrência da aposentadoria espontânea, não há que se cogitar, por óbvio, de nulidade do pacto laboral após o evento, já que, na hipótese, não se estará diante de readmissão. No quadro posto, resta caracterizada ofensa ao art. 7º, I, da Carta Magna, em face da jurisprudência do Excelso STF, firmada no julgamento das mencionadas ADIs nº 1721-3-DF e 1770-4-DF. Recurso ordinário em ação rescisória conhecido e provido- (TST-RO-4800-15.2009.5.08.0000, Rel. Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 11/06/10).

Essa possibilidade reafirmada de se manter o vínculo empregatício, mesmo após a aposentadoria, introduz a ideia de desaposentação, que é o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação emcontagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Insta destacar que aposentadoria é um ato administrativo vinculado de natureza jurídica meramente declaratória, já que se limita a reconhecer ao segurado o que está disposto em lei, mediante a prova de todos os requisitos legais, os quais estão previstos na Lei nº 8.213/91. Não cabendo, portanto, margem à discricionariedade da Administração pública no trato do assunto.

Para o estudo das modalidades de aposentadoria, é interessante a divisão em dois tópicos, o primeiro tratando do Regime Geral de previdência, cujas regras estão dispostas no art. 201 da Constituição Federal e é administrado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social. O segundo tratará das aposentadorias nos Regimes Próprios de Previdência, ao lume do artigo 40 da Constituição federal.

2.1. Aposentadorias no RGPS

Cumpre ressaltar que o Regime Geral de Previdência Social é o de maior amplitude, responsável pela cobertura da maioria dos trabalhadores brasileiros. Toda pessoa física que exerça alguma atividade remunerada é, obrigatoriamente filiada a este regime previdenciário, salvo se esta atividade gerar filiação obrigatória a determinado regime próprio de previdência. (GOES, 2011, p. 36).

2.1.1. Aposentadoria por invalidez

A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição, como dispõe o caput do art. 42 da Lei nº 8.213/91. Suas regras gerais estão previstas nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213/91 e nos arts. 43 a 50 do Decreto n. 3.048/99.

Para que tal aposentadoria seja concedida, será necessária a verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo daprevidência social. Deve-se atentar para o fato de que a referida aposentadoria não alcança a doença ou lesão da qual o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa enfermidade.

A respeito das regras para a concessão da aposentadoria por invalidez, vejamos o seguinte acordão do Superior Tribunal de Justiça, o qual definiu importantes parâmetros para ampliação da proteção aos segurados em situação de risco, superando obstáculos de pericias médicas dissociadas da realidade social do trabalhador mais humilde:

PREVIDENCIÁRIO. Agravo Regimental NO RECURSO ESPECIAL. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA INCAPACIDADE PARCIAL DO SEGURADO. NÃO VINCULAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA SÓCIO-ECONCOMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. 1) os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, podendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.2) Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art 42 da Lei n. 8213/91, tais como, a condição sócio-econômica do segurado. 3) Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso. 4) Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 5) Agravo Regimental do INSS desprovido. (AGRESP 200801032030, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ -QUINTA TURMA, 09.11.2009).

Vê-se aí a aplicação do princípio de livre convencimento motivado do juiz, pois não houve uma simples exegese da lei, mas, sim, uma livre convicção motivada, de olho nas particularidades do caso concreto, idade avançada, baixo grau de escolaridade do autor, fatores que impedem a sua inserção no concorrido mercado de trabalho.

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Com relação ao período de carência para a concessão de aposentadoria por invalidez, este é de 12 contribuições mensais, sendo, contudo, dispensada nos casos de acidentes de qualquer natureza ou causa^[13], doença decorrente do trabalho e de afecções especificadas no art. 151 da LBPS.

A referida aposentadoria será devida ao segurado, quando precedida de auxílio-doença, a partir da sua cessação, ou, concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho.

E ainda, será devidaao segurado empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou desde a entrada do requerimento, se entre o afastamento e a data do requerimento decorreram mais de 30 dias, sendo que os primeiros 15 dias de afastamento deverão ser pagos pela empresa; e ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data de começo da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre estas decorrerem mais de 30 dias.

A LBPS dispõe que o salário de benefício^[14] é calculado a partir da média dos 80% maiores salários de contribuição^[15], sem a utilização do fator previdenciário^[16], e a renda mensal do benefício equivale a 100% do salário de benefício.

Já a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, quando concedida por transformação de auxílio-doença, será de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

Ademais, nos termos do art. 475 da CLT, a aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho e cessa com a recuperação da capacidade de laborar. Portanto, o aposentado por invalidez que retornar ao posto de trabalho, terá sua aposentadoria cancelada, conforme reza o art. 46 da Lei 8.213/91 (RGPS).

Assim, o aposentado por invalidez deve realizar periodicamente exames médicos e receber tratamento gratuito, em geral a cada dois anos, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, os quais são facultativos, independente da idade (§ único do art. 46, Decreto nº 3048/99). Isso devido ao caráter de revogabilidade da referida aposentadoria. Como a incapacidade para o trabalho pode deixar de existir, por uma série de fatores, a legislação prevê a possibilidade de cessação do pagamento do benefício quando ocorrer retorno ao trabalho.

2.1.2.      Aposentadoria por idade

A aposentadoria por idade é devida ao segurado que completar 65 anos de idade, se homem, ou 60, se mulher, reduzidos esses limites para 60 e 55 anos de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal^[17]. Tal aposentadoria foi instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social, Lei nº 3.807/60, e hoje mantida pela Lei nº 8.213/1991 (LBPS).

O período de carência é de 180 contribuições. Devendo-se atentar para o art. 142 da LBPS, o qual apresenta uma tabela que trata do segurado inscrito até 24.07.1991, data da promulgação da citada lei, bem como do trabalhador e empregador rural cobertos pela previdência social rural, observe-se:

A referida tabela também se aplica aos aposentados por tempo de serviço e especial,levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício.

Com relação à aposentadoria por idade, Castro e Lazzari (2011, p. 619) entendem que a carência a ser exigida para a concessão do benefício é a do ano em que preenchido o requisito etário, independente do número de contribuições. Para ilustrar, observe-se o seguinte caso hipotético: um segurado que tenha completado sessenta e cinco anos em 2006, e possuir apenas 138 contribuições mensais, bastará contribuir por mais doze meses, mesmo que isso leve mais dois anos. Em outras palavras, a carência não será aumentada pelo fato do segurado não ter cumprido esse requisito no ano em que completou a idade mínima.

Segundo a Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003,  a perda da qualidade de segurado não émais considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo, se não houver contribuições depois de julho de 1994.

O art. 49 da LBPS rezaque a aposentadoria por idade será devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até essa data ou até noventa dias depois) ou da data do requerimento administrativo, junto ao Instituto Nacional de Previdência Social (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias).

E quanto à renda mensal inicial do benefício, será proporcional ao tempo de contribuição, consistindo numa renda mensal correspondente a 70% do salário de benefício, mais 1% por grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de 100% do salário de benefício, podendo haver a multiplicação pelo fator previdenciário, caso este, uma vez aplicado, caracterize condição mais benéfica para o segurado (art. 7º da Lei nº 9.876/99).

2.1.3.      Aposentadoria por tempo de contribuição

A nomenclatura utilizada para tal modalidade de aposentadoria, até a Emenda Constitucional nº 20/98 era a de “tempo de serviço”. Junto com a referida expressão, foi eliminada a exigência da combinação do tempo de contribuição com uma idade mínima.

Para ter direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, o trabalhador deverá comprovar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 anos, se mulher, independente da idade de ambos. Já a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição não será mais concedida para quem entrou no mercado de trabalho depois da publicação da Emenda de 1998, nos termos do art. 188 do Decreto n. 3.048/1999:

Art.188. O segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 16 de dezembro de 1998, cumprida a carência exigida, terá direito a aposentadoria, com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando, cumulativamente: 

I - contar cinqüenta e três anos ou mais de idade, se homem, e quarenta e oito anos ou mais de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003).

b) um período adicional de contribuição equivalente a, no mínimo, quarenta por cento do tempo que, em 16 de dezembro de 1998, faltava para atingir o limite de tempo constante da alínea "a".(Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003).

Em relação à regra acima, Kertzman (2011, p. 360) comenta que, ao tempo da aprovação da emenda de 1998, o então presidente da república Fernando Henrique Cardoso estava empenhado em aprovar a regra da cumulação de idade e tempo de contribuição, associados, como requisitos para a aposentadoria, e que valesse para os dois regimes.

Contudo, por um único voto, a cumulação não foi aprovada em relação ao RGPS, somente nos regimes próprios. E o mesmo autor ainda ressalta que (2011, p. 390):

[...] o requisito II, alínea “a” do texto, exige 35 anos de contribuição para os homens, e 30 anos, para as mulheres. Adicionalmente, é exigido o pedágio disposto na alínea “b”.

Como a regra da cumulação não foi aprovada, apenas o tempo de contribuição de 35 anos, para homens e 30 anos, para mulheres já garantem a aposentadoria integral, sem a necessidade do pedágio. Desta forma, a regra de transição para aposentadoria integral perdeu a sua eficácia.

A conclusão é pertinente. Se a regra da cumulação não se aplica ao regime geral, como se vê acima, não há necessidade do referido pedágio como período adicional de contribuição e a regra acima perde sua utilidade.

Em relação aos professores que comprovem tempo de efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental, estes terão direito ao gozo da aposentadoria integral, contando com cinco anos a menos de contribuição e de idade. Isso devido às condições adversas no desempenho da atividade. Contudo, tal regra não se aplica aos professores universitários, os quais deverão obedecer a regra geral (30 anos de contribuição para mulheres e 35 para homens).

A aposentadoria por tempo de contribuição é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do desligamento (quando requerida até essa data ou noventa dias depois), ou da data do requerimento (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias). Para os demais segurados será da data do requerimento. Quanto ao período de carência, será de 180 contribuições, o mesmo período previsto para a aposentadoria por idade.

O salário-de-benefício é apurado a partir da média dos 80% maiores salários-de-contribuição, com a utilização do fator previdenciário, e a renda mensal será de 100% do salário-de-benefício, na forma do inciso primeiro do art. 32 do Decreto nº 3.048/99.As regras previstas nesse artigo também se aplicam à aposentadoria por idade. Destacam Castro e Lazzari (2011, p. 632), referindo-se ao coeficiente de cálculo do valor da renda mensal inicial, para aqueles que ingressaram no mercado de trabalho após a emenda nº 20:

[...] para os benefícios deferidos com contagem de tempo após 16.12.1998, o coeficiente de calculo será de 70% do salário de benefício acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma do tempo de 30 anos, se homem, ou 25 anos se mulher, + tempo adicional de pedágio. (Castro e Lazzari, 2011 apud Turma Regional de Uniformização dos JEFs da 4ª Região, Incidente de Uniformização n. 2004.72.95.004578-0, Sessão de 15.4.2005).

Contudo, se referir a aposentadoria cujo cômputo do tempo de atividade seja anterior a 16.12.1998 ou ainda 28.11.1999^[18], a renda mensal inicial será calculada com base nos trinta e seis últimos salários de contribuição anteriores àquelas datas, reajustadas pelos mesmos índices aplicados aos benefícios, até a data da entrada do requerimento, não sendo devido qualquer pagamento relativamente a período anterior a esta data, conforme prevê o art. 187 do Decreto nº 3048/99 e art. 158 da Instrução normativa do INSS/PRES n º 45, de 6.8.2010.

2.1.4.      Aposentadoria Especial

Castro e Lazzari (2011, p.499) assim conceituam a aposentadoria especial:

[...] é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas.

Os autores acima citados mencionam Maria Lucia Luz Leiria (2001, p. 64), que explana sobre o propósito da aposentadoria especial:

A finalidade do benefício de aposentadoria especial é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas a sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria. Tem, pois, como fundamento o trabalho desenvolvido em condições ditas insalubres. Pela legislação de regência, a condição, o pressuposto determinante do benefício está ligado à presença de agentes perigosos ou nocivos (químicos, físicos ou biológicos) à saúde ou a integridade física do trabalhador, e não apenas àquelas atividades ou funções catalogadas em regulamento.

O tempo mínimo de exercício da atividade geradora do direito à aposentadoria especial foi estipulado em 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, e efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício. Além disso, a carência para a concessão da referida aposentadoria será de 180 contribuições.

Kertzman (2011, p. 392) informa que as empresas contribuem sobre a remuneração dos seus empregados e avulsos com o adicional de 6, 9 ou 12%, para o custeio de suas aposentadorias especiais. Somado a isso, pagam contribuição de 5, 7 ou 9% incidindo sobre o valor bruto da nota fiscal da cooperativa de trabalho, quando seus associados ficam expostos a agentes nocivos.

A comprovação das condições adversas de trabalho será feita por meio do documento denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), preenchido pela empresa com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A partir de janeiro de 2004, foi dispensada a apresentação do LTCAT ao INSS, mas o documento deverá permanecer na empresa à disposição da Previdência Social.

O papel do PPP é o de conceder à perícia médica do INSS informações detalhadas sobre o ambiente operacional e as condições de trabalho, controle do exercício laboral, troca de informações sobre as doenças ocupacionais, supervisão da aplicação das normas legais regulamentadoras da saúde, medicina e segurança do trabalho.

É salutar destacar que, o segurado aposentado de forma especial que continuar ou retornar ao exercício de atividades ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, de acordo com a Lei nº 9732/98 (art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/1991).

Sobre a renda mensal inicial deverá se observar o que dispõe o art. 29 da Lei 8213/91, médiados 80% maiores salários de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário.

2.2.  Aposentadoria nos Regimes Próprios de previdência social

Os Regimes Próprios de Previdência Social são estatais e responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias dosservidores públicos titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, ao lume do artigo 40 da Constituição Federal.

Em primeiro lugar, é interessante que se analisetrês emendas constitucionais, responsáveis por importantes reformas na previdência social, quais sejam, a nº 20/1998, a nº 41/2003 e a nº 47/2005.

Com relação à emenda nº 20, destaca Filho (2010, p. 40):

[...] foi com a publicação da Emenda nº 20, de 16 de dezembro de 1998, que se promoveu a verdadeira primeira reforma da previdência no Brasil, pós-Constituição de 1988. Com o advento dessa norma constitucional ficou instituído o regime próprio contributivo em todos os entes federados exclusivamente aos servidores titulares de cargo efetivo, devendo observar os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial^[19].

Até 15 de dezembro de 1998, data que antecede instituição da EC nº 20, vigorava na Previdência Social do nosso país a regra da integralidade, esta que consistia no direito do segurado de se aposentar com o mesmo valor da última remuneração percebida durante o período que passou trabalhando. Contudo, sem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu o benefício, conforme prevê o § 2º do artigo 40 da CF/88.

Ademais, a previdência era de caráter não contributivo, isso quer dizer que o servidor não era obrigado a ter percentuais de sua remuneração destinados ao órgão da Previdência e, ainda assim, quando se aposentava, o Estado tinha de lhe pagar uma aposentadoria. Nem precisa dizer que essa ideiamostrou-se insustentável, em virtude dos altos gastos que o Estado tinha ao remunerar todos os servidores ativos e inativos.

Com a Emenda nº 20, criou-se o pacto intergeracional, baseado no sistema de remuneração simples, o qual consistia na seguinte proposta: a geração atual de servidores ativos seria a responsável por custear os benefícios previdenciários dos trabalhadores inativos, tal sistema já foi objeto de crítica do presente trabalho, por ser insustentável, à medida que aumenta o número de inativos, elevam-se os gastos em manter essa classe.

Outro aspecto do sistema contributivo instituído foi a Reforma Paramétrica, cujo objetivo era adiar a aposentadoria do servidor mediante a conjugação de dois fatores, tempo de contribuição e idade: 35 anos de contribuição e 60 de idade, se homem e 30 anos de contribuição e 55 anos de idade, se mulher. Devendo-se atingir ambos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Em outras palavras, um servidor do sexo masculino que atingisse 35 anos de contribuição para o regime próprio de previdência, mas que ainda não tivesse os sessenta anos de idade previstos nessa regra, não poderia aposentar-se com os proventos integrais.

Acrescente-se aí a exigência atual do § 1º, inciso III, alínea “a” do art. 40, CF/88, que requer dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.

Em seguida, foi editada a Emenda nº 41/2003, mais uma tentativa do constituinte derivado em equilibrar os cofres da previdência. Por esta época foi instituído o conceito de equilíbrio atuarial, através do cálculo de uma alíquota sustentável, compatível com o nosso sistema de previdência social. Tendo em vista que o sistema anterior, o “pacto entre as gerações”, não era rentável e acabava sobrecarregando o tesouro estatal, ao ter que sustentar o déficit previdenciário^[20] que foi se formando ao longo dos anos.

A referida emenda marca também o fim da integralidade, a partir daí os proventos dos servidores aposentadospassaram a ser calculados através de uma média do período contributivo desde julho de 1994^[21], conforme consta no § 3º do retromencionado artigo 40 da CF/88. Destaque também para o § 17 do mesmo artigo, o qual afirma que todos os valores de remuneração considerados serão devidamente atualizados.

Outra mudança da EC nº 41 foi o fim da paridade entre servidores ativos e os inativos. Não obstante, há uma ressalva feita no parágrafo oitavo do artigo 40: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”.

Portanto, a despeito de não haver mais paridade entre servidores ativos e inativos, o constituinte derivado prevê o reajustamento para que os proventos do servidor aposentado não fiquem de todo defasados em relação às oscilações da taxa de inflação, por exemplo.

Outro destaque da Emenda de 2003 foi o chamado “abono de permanência”, previsto no § 19 do art. 40 da Magna Carta, o qual dispõe que o servidor que houvesse completado as exigências de que trata o § 1º, III, alínea a e que opte por permanecer em atividade receberá um incentivo para continuar trabalhando, que corresponde ao valor da sua contribuição previdenciária.Mencionado incentivo tem como objetivo manter o servidor na ativa e, consequentemente, contribuindo para a previdência social.

Já a EC nº 47, de 5 de julho de 2005, em seu artigo 3º cuidou de nova regra de transição para aqueles que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC nº 20/1998, veja-se:

 Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I.trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II.vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

[...]

Referida emenda também permitiu a aposentadoria especial para portadores de deficiência e os que exerçam atividade de risco. E ainda dobrou o limite de isenção da contribuição para os inativos portadores de doença incapacitante.

A paridade entre ativos e inativos foi reestabelecida com essa emenda:

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 7º EC nº 41/2005

Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Grifou-se.

Por fim, o parágrafo primeiro do artigo 40, CF, traz, em seus incisos, as três modalidades nas quais podemos dividir a aposentadoria do servidor público, sejam elas, por invalidez permanente, voluntária e compulsória, aos setenta anos.

Com relação à aposentadoria por invalidez do servidor público, reza o § 1º, inciso I do art. 40 que em caso de invalidez permanente os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição, salvo nos casos se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável^[22]. Em relação à moléstia profissional:

Considera-se como doença profissional aquela que se origina de condições típicas do serviço executado pelo servidor. A inativação daí decorrente será declarada por junta médica oficial, que deverá comprovar, de forma inequívoca, o liame existente entre as atividades diárias do servidor e a incapacidade laboral. Aqui se sente novamente a necessidade de estabelecer o nexo causal entre a doença e a invalidez do servidor para o trabalho. Noutras palavras, a aposentadoria só será deferida se a doença realmente for advinda de complicações decorrentes da atividade profissional. (FILHO, 2010, p. 103).

O servidor que completar 70 anos de idade será aposentado compulsoriamente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Quanto a aposentaria voluntária, esta obedece às regras do inciso terceiro, parágrafo do art. 40 (dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria), além dos requisitos previstos nas alíneas “a” e “b”^[23].

Sobre a aposentadoria voluntária, destaca Filho (2010, p. 119):

[...] na aposentadoria voluntária o servidor sub-roga-se no direito à aposentação. Agora não é mais o Estado que determina quando e como se dará a aposentadoria. De fato, nessa modalidade, é o servidor que possui direito, e o Estado, a obrigação. Assim, cumpridos os requisitos básicos exigidos pela Constituição Federal, o ato volitivo da aposentadoria não poderá ser procrastinado ao alvedrio da Administração.

Pois bem, finalizada a análise dos pontos mais importantes referentes ao estudo da aposentadoria, em sentido amplo, onde se puderam verificar suas diversas modalidades, em ambos os regimes previdenciários, geral e próprio, têm-se base teórica suficiente para adentrar no estudo do tema da desaposentação. Passa-se, assim, ao delineamento da matéria, debruçando-se sobre as discussões mais relevantes, atentando-se para o posicionamento dos tribunais pátrios acerca do tema, sem qualquer intenção de esgotar o assunto.