1.Introdução
Estima-se que o Brasil, atualmente, é habitado por 305 povos indígenas, que falam 274 línguas indígenas, perfazendo um total de cerca de 896.900 pessoas, habitando cerca de 12,5% de todo o território nacional.[1]
Tendo por base tais dados, o IBGE revela que a população indígena no país cresceu 205% desde 1991, quando foi feito o primeiro levantamento no modelo atual. “À época, os índios somavam 294 mil. O número chegou a 734 mil no Censo de 2000, 150% de aumento na comparação com 1991. A pesquisa mostra que, dos 896,9 mil índios do país, mais da metade (63,8%) vivem em área rural. A situação é o inverso da de 2000, quando mais da metade estava em área urbana (52%).”[2]
Tais números refletem que as previsões sobre o desaparecimento dos povos indígenas estavam equivocadas, sendo bastante significativa a presença indígena no nosso país.
Para se ter uma ideia, existem na Amazônia cerca de 405 tribos indígenas, quase 98,61% das terras indígenas do país, isto porque o processo de ocupação agropecuária ocorrido nos territórios do Nordeste, Sudeste e Centro-Oeste diferencia-se do ocorrido na Amazônia, onde os povos indígenas mantêm seus territórios de origem.[3]
A título de exemplo, o Município de São Gabriel da Cachoeira, localizado no noroeste do Amazonas, primeiro lugar entre os que concentram maior população indígena em área urbana e em segundo lugar entre aqueles com maior população em área rural, conta com uma população indígena de aproximadamente 29.017 pessoas, sendo 18.001 indígenas em área rural e 11.016 em área urbana.[4]
Segundo Paulo Celso de Oliveira, ao longo dos séculos, os povos indígenas desenvolveram modos de vida que lhes permitiram viver mantendo o equilíbrio do ecossistema e conheceram um número significativo de variedades de tubérculos, plantas medicinais e frutíferas, o que representa uma importante sociodiversidade e contribui significativamente para a preservação do meio ambiente e da biodiversidade.
Sendo assim, faz-se necessário garantir a proteção do patrimônio ambiental, territorial e cultural de tais povos como pressuposto para a consolidação de um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, segundo a nossa Constituição, artigo 1º, inciso III.
2. Direitos Indígenas no ordenamento jurídico brasileiro
Em um primeiro momento, os direitos indígenas no Brasil foram regulados pela Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), que definiu o desenvolvimento dos indígenas a partir do processo de integração com a sociedade, conforme se vê em seu artigo 1º:
“Art. 1º Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.” (sublinhamos)
Em que pese o Estatuto do Índio tenha previsto importantes direitos, a política de integração era conflitante com o respeito às peculiaridades inerentes à condição dos indígenas, conflito este que prejudicou os sistemas tradicionais de saúde, educação e sustentação econômica, inclusive no tocante à organização social e autonomia dos povos indígenas (OLIVEIRA, 2011, p. 140).
Com a Promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma importante mudança de perspectiva, tendo sido dada nova regulamentação à matéria, especialmente através doartigo 231:
“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
Desse modo, foi reconhecido aos povos indígenas o direito a continuar vivendo de acordo com sua organização social, usos e costumes, e que suas terras deveriam ser demarcadas e protegidas pela União. Com base no novo texto constitucional, passou-se a redesenhar as políticas públicas nas áreas de saúde, educação e desenvolvimento econômico sustentável, levando em consideração os valores culturais dos povos indígenas (OLIVEIRA, 2011, p. 141).
Como forma de garantir tais direitos, o artigo 232 da Constituição assegurou aos índios o acesso à justiça em defesa de seus direitos e interesses, devendo o Ministério Público intervir em todos os atos do processo.
Dessarte, a garantia do acesso à justiça aos índios permite o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, como forma de tornar efetivos os direitos fundamentais de todas as dimensões assegurados às populações indígenas, sendo importante destacar que a nossa Carta Magna não impõe qualquer restrição à tutela coletiva dos direitos indígenas, tendência que se verifica no âmbito do Direito Internacional de Direitos Humanos, especialmentena tutela direitos dos povos indígenas.
3. A proteção internacional aos direitos dos povos indígenas
A aplicação dos direitos humanos em relação aos povos indígenas necessariamente deve considerar a organização social, os usos, costumes e tradições dos povos indígenas, bem como a natureza coletiva dos bens que formam seu patrimônio cultural, territorial e ambiental (OLIVEIRA, 2011, p. 144)
A proteção aos direitos humanos dos povos indígenas, além de seus direitos individuais, deve ser realizada de forma coletiva, uma vez que “o reconhecimento com ênfase tradicional sobre os direitos individuais implica em uma proteção inadequada e insatisfatória para os povos indígenas, que possuem características coletivas que são únicas (MACKAY)”[5].
Ocorre que este entendimento foi objeto de resistência por parte de alguns Estados, sobretudo no que se refere ao alcance de um consenso mínimo sobre termos como populações ou povos indígenas, territórios indígenas e livre determinação.
Assim, durante as sessões preparatórias à Conferência Mundial contra o Racismo, realizada em 2002, em Durban, África do Sul, o Reino Unido defendeu que os direitos indígenas fossem abordados como direitos individuais.
Entretanto, a decisão consensual daquela Conferência,ao aprovar a Declaração e o Plano de Ação contra o Racismo, reconheceu os direitos coletivos dos povos indígenas.
A partir daí, houve um importante avanço no trato da questão dos direitos indígenas.
3.1. A Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas
Em 13 de setembro de 2007, após mais de 20 anos de tramitação, foi aprovada a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas[6], que consagrou os direitos coletivos desses povos, reconhecendo e reafirmando que tais direitos coletivos são “indispensáveis à sua existência, bem estar e desenvolvimento integral, enquanto povo.” [7]
Ressalte-se que o Estado brasileiro, ao posicionar-se favoravelmente à Declaração, manifestou-se no sentido de que o texto adotado pelo Conselho de Direitos Humanos era o mais hábil para lidar com os assuntos em questão e que o exercício dos direitos dos povos indígenas é consistente com a soberania e integridade territorial dos Estados em que residem.[8]
Em seu texto,a Declaração aborda tanto direitos individuais como coletivos, tais como os direitos culturais e de identidade, os direitos à educação, saúde e emprego, o direito à língua, entre outros.[9]
Dezessete dos 46 artigos da Declaração se referem à cultura indígena e as formas de protegê-la e promovê-la pelo respeito às demandas diretas dos povos indígenas no processo de tomada de decisão.
Ademais, reconhece que as pessoas indígenas têm o direito de viver com integridade física e mental, liberdade e segurança, reconhecendo-lheso direito a não serem forçosamente assimilados ou destituídos de suas culturas.
A Declaração tambémconsidera a estreita relação dos povos indígenas com o meio ambiente, lembrando que as terras ancestrais dos povos indígenas constituem o fundamento de suas existências coletivas, suas culturas e espiritualidade, a exemplo do que jáera reconhecido pela Constituição Federal de 1988.
Afirma que os povos indígenas têm o direito a que a diversidade de suas culturas, histórias e anseios sejam adequadamente considerados na educação pública e nos meios de comunicação.
A Declaração confirma o direito dos povos indígenas de autodeterminação e reconhece o direito de subsistência e o direito a terras, territórios e recursos.
Por fim, sem a presunção de esgotar toda a sorte de direitos previstos na Declaração, esta confirma a obrigação dos Estados de fazer consultas aos povos indígenas antes de adotar e aplicar medidas legislativas e administrativas que os afetem, a fim de obter seu consentimento prévio, livre e informado.
Essencialmente, a Declaração condena a discriminação contra os povos indígenas, promove a sua efetiva e plena participação em todos os assuntos relacionados a eles, bem como o direito a manter sua identidade cultural e tomar suas próprias decisões quanto às suas maneiras de viver e se desenvolver.
Segundo o Secretário-Geral das Nações Unidas, Ban Ki-moon, “a adoção da Declaração é um marco na história da ONU, quando os Estados-Membros e os representantes dos povos indígenas conseguiram se reconciliar com seu doloroso passado e se dispuseram a seguir em frente no caminho que leva aos direitos humanos, à justiça e ao desenvolvimento para todos. O Secretário-Geral pede aos governos e à sociedade civil que incluam em suas agendas as questões indígenas para que o estabelecido na Declaração se transforme, urgentemente, em realidade.”[10]
Diante desse panorama de afirmação dos direitos humanos dos povos indígenas, é importante que o Brasil coloque em prática os compromissos defendidos e firmados internacionalmente,dotando-os de máxima efetividade, evitando-se que as disposições da Declaração em exame sejam tidas como meramente programáticas.
Nesse aspecto, conforme denuncia André de Carvalho Ramos em sua obra Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional:
“A postura atual do Supremo Tribunal Federal vem se mostrando ambígua e incondizente com os compromissos internacionais de adesão à jurisdição internacional de direitos humanos assumidos pelo Brasil: o Brasil ratifica os tratados de direitos humanos, mas não consegue cumprir seus comandos normativos interpretados pelos órgãos internacionais.”[11]
Sublinhe-se que apesar de a Declaração da ONU não ter natureza jurídica própria de Tratado Internacional de Direitos Humanos e, consequentemente, não ter força vinculante, deve ser reconhecida como reflexo de norma de costumes internacionais de proteção dos direitos humanos dos povos indígenas e, ainda, elemento de interpretação dos demais documentos internacionais de proteção a tais direitos.
4. Do papel da Defensoria Pública na tutela coletiva dos direitos dos povos indígenas
Tomando por base as premissas estabelecidas no presente trabalho, dentre as quais a importância dos povos indígenas para a formação da identidade cultural brasileira, do reconhecimento dos direitos individuais e coletivos assegurados pelo sistema jurídico nacional e internacional e a necessidade de tornar efetivos tais direitos, verifica-se que a Defensoria Pública tem um papel fundamental na efetivação dos direitos dos povos indígenas, enquanto instituição incumbida, como expressão e instrumento do regime democrático,da promoção dos direitos humanos, conforme as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 132/09, que modificou amplamente a Lei Complementar nº 80/94 (Lei Orgânica nacional da Defensoria Pública).
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 134, dispõe:
“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)”
Assim, conforme sustenta José Augusto Garcia de Souza, a Defensoria Pública está constitucionalmente assentada em cláusulas generosamente abertas, como essencial, necessitados, assistência jurídica integral, de modo que não se sustenta mais a percepção individualista dessa instituição e de suas funções.[12]
Além disso, a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ações civis públicas, estando tal legitimidade positivada no artigo 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, bem como no artigo 4º, X, da Lei Complementar nº 80/94, não havendo dúvida alguma quanto à constitucionalidade de tal legitimação, em que pese a insurgência do Conselho Nacional do Ministério Público contra tal fato, que moveu Ação Direta de Inconstitucionalidade atacando a legitimidade da Defensoria Pública, certamente esquecida do artigo 129, § 1º, da Constituição Federal:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.”(destacamos)
Desse modo, estando assegurado que os direitos coletivos dos povos indígenas são indispensáveis à sua existência, bem estar e desenvolvimento integral, enquanto povo, forçoso reconhecer que a Defensoria Pública tem como função institucional a defesa coletiva dos direitos dos índios, podendo propor Ações Civis Públicas para exigir do poder público políticas públicas que garantam a efetividade dos direitos das populações indígenas.
Somado a isso, a defensoria tem o dever legalde promover a conscientização dos direitos humanos dos povos indígenas, sendo a realização de audiências públicas um grande instrumento de cumprimento desse mister.
Outrossim,a Defensoria tem legitimidade para representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos.
Em que pese pareçam óbvias tais afirmações, por estarem expressamente previstas nos incisos do artigo 4º da Lei Complementar nº 80/94, ainda hoje são proferidas decisões negando a legitimidade da atuação coletiva da Defensoria Pública, impedindo a ampliação do acesso à justiça, a pretexto de adotar um critério puramente econômico para dizer quem é o “necessitado” do 5º, LXXIV, da Constituição.
Entretanto, além da sua função típica de defesa dos economicamente necessitados, a Lei Orgânica nacional da Defensoria, prevê funções atípicas, de promoção da defesa de direitos dos hipossuficientes em geral, sejam eles necessitados organizacionais, informacionais, minorias étnicas ou quaisquer minorias, tendo como escopo a ampliação do acesso à justiça.
A título de exemplo do ranço individualista acima mencionado, serve-nos trecho da decisão do M.M. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de São José dos Campos, proferida nos autos do processo número 0009769-96.2013.8.26.0577, em Ação Civil Pública movida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que pedia a responsabilização da Administração Pública estadual pela ação truculenta da Polícia Militar bandeirante na desocupação da área denominada Pinheirinho,por força de ordem de reintegração de posse exarada pelo M.M. Juízo da 6ª Vara Cível da mesma Comarca:
“(...)E o caput do art. 134 da Carta Magna dispõe que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV.
Ou seja, por expressa disposição constitucional, a Defensoria Pública tem legitimação apenas para a defesa dos necessitados. Assim, a legitimidade conferida pela legislação infraconstitucional à Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas para a defesa de direitos difusos – da sociedade como um todo - não prevalece frente à Constituição Federal.
Em síntese, a legitimação ativa da Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas está condicionada apenas à defesa dos hipossuficientes, como a jurisprudência deixa claro.”[13] (grifos originais)
Data vênia,deve sersuperado o ideário individualista aliado acritérios puramente econômicos para a garantia do acesso à justiça, pois, em um Estado Democrático de Direito, deve ser possível a tutela de toda sorte de direitos de um número cada vez maior de indivíduos, sobretudo, dos pertencentes a minorias, dentre os quais os povos indígenas, merecedores de tratamento condizente com a dignidade da pessoa humana.
5. Conclusão
Em decorrência do exposto, concluímos:
1. Os números referentes à população indígena no Brasil indicam elevado crescimento desta etnia, o que, dentre outros fatores, está relacionado ao tratamento preconizado pela Constituição de 1988, que reconheceu aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam;
2. No âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, foi aprovada, em 2007, a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas, que consagrou os direitos coletivos dos povos indígenas, reconhecendo e reafirmando que tais direitos coletivos são indispensáveis à sua existência, bem estar e desenvolvimento integral, enquanto povo;
3. Apesar de a Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas não ter força vinculante, deve ser reconhecida como reflexo de norma de costumes internacionais de proteção dos direitos humanos dos povos indígenas e, ainda, elemento de interpretação dos demais documentos internacionais de proteção a tais direitos;
4. A importância de o Brasil colocar em prática os compromissos defendidos e firmados internacionalmente, dotando-os de máxima efetividade, evitando-se que as disposições da Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas sejam tidas como meramente programáticas;
5. A Defensoria Pública tem, dentre suas funções institucionais, o dever de promover os direitos humanos dos povos indígenas, tanto em sua acepção individual como coletiva, conforme preconizado pela Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas;
6. A Defensoria Pública tem legitimidade para propor Ações Civis Públicas para exigir do poder público políticas públicas que garantam a efetividade dos direitos das populações indígenas;
7. Por fim, entende-se que em um Estado Democrático de Direito, deve ser possível a tutela de toda sorte de direitos de um número cada vez maior de indivíduos, sobretudo, dos pertencentes a minorias, dentre os quais os povos indígenas, merecedores de tratamento condizente com a dignidade da pessoa humana.
6. Referências Bibliográficas
MACKAY, Fergus, Los Derechos de losPueblos Indígenas em el Sistema Internacional.
SOUSA, José Augusto Garcia de, O Destino de Gaia e as funções institucionais da Defensoria Pública: ainda faz sentido – sobretudo após a edição da Lei Complementar nº 132/09 – a visão individualista da instituição?
OLIVEIRA, Paulo Celso de, Os Povos Indígenas e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, 2011.
_______. Uma Nova Defensoria Pública pede Passagem: Reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Obra Coletiva. Editora Lumen Juris, 2012.
PIOVESAN, Flávia, Direitos Humanos – Volume I. Obra coletiva. Juruá Editora, Curitiba, 2011, p. 139
RAMOS, André de Carvalho, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 3ª edição, Saraiva, 2013.
Notas
[1]Censo 2010, publicados pelo IBGE em 10 de agosto de 2012, hotsite: http://www.censo2010.ibge.gov.br/terrasindigenas/, em 11/04/2013.
[2]http://www.portalamazonia.com.br/editoria/atualidades/populacao-indigena-no-pais-cresceu-205-em-duas-decadas/
[3]OLIVEIRA, Paulo Celso de, Os Povos Indígenas e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, artigo parte da Obra Direitos Humanos – Volume I, Coordenado pela Professora PIOVESAN, Flávia, Juruá Editora, Curitiba, 2011, p. 139
[4]Dados do Censo 2010, publicados pelo IBGE em 10 de agosto de 2012, obtidosno sítio http://www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=3661 , em 11/04/2013.
[5]MACKAY, Fergus, Los Derechos de losPueblos Indígenas em el Sistema Internacional, p. 53 APUD OLIVEIRA, Paulo Celso de, Os Povos Indígenas e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, artigo parte da Obra Direitos Humanos – Volume I, Coordenado pela Professora PIOVESAN, Flávia, Juruá Editora, Curitiba, 2011, p. 144.
[6]Tal Declaração foi aprovada por 143 países, contando com a adesão do Brasil, com 11 abstenções, dentre estes a Argentina, e apenas quatro votos contrários, entre os quais estão os Estados Unidos da América, Nova Zelândia, Canadá e Austrália. Disponível em http://www.un.org
[8]http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/Q&A_Declaracao.pdf .Em 11/04/2013.
[9]Artigos 2º, 3º, 17, 23 da Declaração da ONU dos Direitos dos Povos Indígenas.
[10] Em:http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/Q&A_Declaracao.pdf Acesso em 11/04/2013.
[11]RAMOS, André de Carvalho, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional, 3ª edição, Saraiva, 2013, p. 162.
[12]SOUSA, José Augusto Garcia de, O Destino de Gaia e as funções institucionais da Defensoria Pública: ainda faz sentido – sobretudo após a edição da Lei Complementar nº 132/09 – a visão individualista da instituição? Artigo publicado na obra Uma Nova Defensoria Pública pede Passagem: Reflexões sobre a Lei Complementar 132/09, Coordenado porSOUSA, José Augusto Garcia de. Editora Lumen Juris, p. 16.
[13]Íntegra da decisão disponível em http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20130328-01.pdf .Acesso em 11/04/2013.
