O Executivo vem apresentando diversas medidas para controlar e, ao mesmo tempo, fomentar o mercado imobiliário, que anda mal das pernas, desde o caso da Encol, culminando com o caso Palace.
Em busca do equilíbrio do mercado, o Governo vem editando medidas, ora restritivas, com vista a preservar o consumidor, ora tentando oferecer saídas para o restabelecimento do mercado, incentivando a produção.
Entretanto, grande parte das normas editadas até agora, não tiveram sua aplicação bem recebida pelo mercado, entre elas a Lei da Alienação Fiduciária, do Seguro Garantia e, mais recentemente, a Lei do Patrimônio de Afetação.
Tais Diplomas, perdidos no universo do nosso Direito Positivo pode, talvez, encontrar seu leito, ao se conjugar, desde que com responsabilidade e justiça, à Medida Provisória 2.223, de 04 de setembro de 2001, que embora necessite de alguns "esclarecimentos", poderá, finalmente, "esquentar" o mercado imobiliário fazendo a oferta de imóveis aumentar, equilibrando a economia do setor.
O presente estudo, preliminar, visto tratar-se de matéria nova, pouco ou nada discutida no meio jurídico, visa apenas oferecer uma interpretação viável para os dispositivos lançados. Ressalte-se que em poucas incursões na discussão da matéria, observamos um espanto geral, com interpretações diversas, a maioria delas negativas para os empresários do setor, o que, queremos crer, oriunda da duvidosa redação de alguns dos artigos da Medida, os quais, em alguns pontos, como aliás é comum na emissão de MP’s, parecem ter sido feitos por pessoas totalmente desconhecidas do mercado ao qual se dirige a norma.
O silêncio do mundo jurídico indica a existência de uma demanda muito grande de questionamentos, gerando um vácuo para estudo. Tal fato surpreende, até porquê matérias que alteram significativamente atividades econômicas que envolvem altos recursos, como é o caso, logo começam a ser debatidas, o que não ocorreu.
Diante disso, sem a pretensão de querer direcionar entendimentos, apresentamos breves considerações com objetivo maior de ver discutidas as novas regras e, com isso, ampliar nosso conhecimento.
Procuramos analisar todo o teor da M.P. tendo em vista que o entendimento sistemático, auxilia- nos no entendimento dos artigos que interessam ao ramo de comercialização de imóveis em geral, área a qual nos dedicamos.
DA LETRA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
"Art. 1º - Os Bancos comerciais, os bancos múltiplos com carteira de crédito imobiliário, a Caixa Econômica Federal, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias e demais espécies de instituições que, para as operações a que se refere este artigo, venham a ser expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, poderão emitir, independentemente de tradição efetiva, Letra de Crédito Imobiliário (LCI), lastreada por créditos imobiliários garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de coisa imóvel, conferindo aos seus tomadores direito de crédito pelo valor nominal, juros e, se for o caso, atualização monetária nelas estipulados."
A L.C.I. são títulos de créditos, de emissão privativa de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central, independente de circulação, isto é, não necessita de repasse efetivo para justificar sua emissão, de forma que as instituições poderão emitir a Letra, mantendo- a em seu poder, sem negociar os créditos que elas representam.
Serão lastreadas por créditos imobiliários garantidos por HIPOTECA ou por ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. O título conferirá as seus tomadores, ou seja, emitente e endossatários seguintes, direito de crédito pelo VALOR NOMINAL, JUROS E, SE FOR O CASO, ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NELAS ESTIPULADAS
A primeira coisa que se nota no artigo é que nem todas as pessoas jurídicas poderão sacar a LCI, mas somente às instituições autorizadas, o que exclui os incorporadores imobiliários e comerciantes em geral.
Por outro lado, a LCI só poderá representar um conjunto de créditos (contratos) que tenham como garantia a Hipoteca ou a Alienação fiduciária, excluindo assim todas as espécies de garantia normalmente utilizadas no mercado imobiliário privado, tais como fiança e Nota Promissória, com ou sem aval.
Por fim, o título deverá conter em seu corpo, expressamente, todas as variantes que compõe o valor dos créditos representados. Assim, a LCI deverá conter o valor do crédito, os juros incidentes e a correção monetária fixada em contrato para que possa ser executada (não bastando a simples estipulação contratual no instrumento que lhe deu origem), de forma que poder-se-á calcular o valor a ser cobrado sem a necessidade de se recorrer ao contrato. Esta, inclusive, é uma das características dos títulos de créditos, que desvinculam- se de sua causa, gerando um outro negócio jurídico em que as exceções aplicáveis ao contrato não podem ser levantadas em face do título negociado.
A Letra de Crédito Imobiliário é um título de crédito, os quais, na lição de Fábio Ulhoa Coelhos, são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distingue dela na exata medida em quem a representam.[1]
Além da autonomia, a LCI é dotada de outra característica dos Títulos de Créditos em geral, qual seja a Literalidade, segundo o qual não terão eficácia para as relações jurídicos-cambiais aqueles atos jurídicos não instrumetalizados pela própria cártula a que se referem.[2].
Por isso, na LCI deverá vir expresso no título todos as variantes que incidem sobre seu valor nominal, isto é, os juros aplicados, índice e periodicidade de correção monetária, se houver, de forma que se possa calcular seu valor sem que se veja os instrumentos contratuais ou cambiais que lhe deram origem.
"§ 1º - A LCI será emitida sob a forma nominativa, podendo ser transferível mediante endosso em preto e conterá:
I - o nome da instituição emitente e as assinaturas de seus representantes;
II - o número de ordem e a data de emissão;
III - a denominação "Letra de Crédito Imobiliário";
IV - o valor nominal e a data de vencimento;
V - a forma, a periodicidade e o local de pagamento do principal, dos juros e, se for o caso, da atualização monetária;
VI - os juros, fixos ou flutuantes, que poderão ser renegociáveis, a critério das partes;
VII - a identificação dos créditos caucionados e seu valor;
VIII - nome do titular;
IX - cláusula à ordem, se endossável."
Apresenta-se nesse dispositivo outra característica do Título de Crédito, a Cartularidade. Tal princípio prende o direito ao crédito representado à posse do documento, ressaltando que no caso das LCI’s, a posse deverá ser provada, pois só poderão ser emitidas na forma nominativa, e só poderão apresentar endosso em preto.
A forma nominativa é um dos pontos mais relevantes deste artigo, que proíbe a LCI ao portador, isto é, deverá sempre conter o nome do credor, do titular do crédito. Para que a LCI circule, se fará necessário a cláusula "`a ordem" e o endosso conterá sempre o nome da pessoa a favor da qual se endossa (endosso em preto).
Outro ponto relevante é que os juros poderão ser renegociados, caso assim convencione as partes, permitindo uma maior flexibilidade aos negócios do título.
Cabe ainda ressaltar, dentre os elementos identificadores da LCI, é a relação dos créditos que representa e seu respectivo valor. Assim, a LCI deverá conter a descrição do tipo de contrato, objeto e valor de cada crédito que lhe deu origem.
"Art. 2º - A LCI poderá ser atualizada mensalmente por índices de preços, desde que emitida com prazo mínimo de trinta e seis meses.
Parágrafo único - É vedado o pagamento dos valores relativos à atualização monetária apropriados desde a emissão, quando ocorrer o resgate antecipado, total ou parcial, em prazo inferior ao estabelecido neste artigo, da LCI emitida com previsão de atualização mensal por índice de Preços."
Este dispositivo, semelhante ao art. 15 da MP, que trata da Cédula de Crédito Imobiliário, e que muito nos interessa, trata do pagamento da correção monetária, quando fixada com periodicidade mensal, e ocorrer resgate total ou parcial da LCI em prazo inferior a 36 meses.
O primeiro aspecto a considerar é que LCI só poderá conter cláusula de correção monetária com periodicidade mensal quando for tirada por prazo igual ou superior a 36 meses.
Embora de redação extremamente confusa, o dispositivo parece estabelecer o seguinte raciocínio: Quando houver resgate antecipado, em prazo inferior a 36 meses, será excluído os valores relativos a correção monetária, até então incorporados ao valor nominal, para, em seguida, ser abatido o resgate.
Tal raciocínio nos levará a seguinte operação:
a)Resgate parcial ocorrido em prazo inferior a 36 meses: o valor oferecido para resgate é abatido do valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, para em seguida, sobre o saldo restante serem atribuídos os valores relativos a correção monetária ocorrida no período, do restante, caso haja periodicidade mensal de pagamento, serão abatidos os valores até então pagos, chegando- se, assim, ao saldo devedor;
b)Resgate total em prazo inferior a 36 meses: O saldo devedor a resgatar será o valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, abatidos integralmente os pagamentos até lá realizados.
Esta parece, s.m.j., a única interpretação plausível para o dispositivo, uma vez que, em um primeiro momento, nos leva pensar que se houvesse resgate, total ou parcial, em prazo inferior a 36 meses, não se poderia aplicar a correção monetária durante o restante do prazo contratual, ainda que este fosse mais longo do que os trinta e seis meses em questão.
Melhor teria dito o Executivo se dissesse: É vedado o pagamento da correção monetária apropriadas no saldo devedor do título, desde a sua emissão, quando houver resgate antecipado, total ou parcial, tão somente em relação ao valor resgatado antecipadamente, dentro do prazo de 36 meses contados da emissão do título.
"Art. 3º - A LCI poderá contar com garantia fidejussória adicional de instituição financeira."
A LCI poderá ser emitida com fiança de instituição financeira. Note- se que a garantia é adicional, não excluindo o dispositivo que determina que a LCI só poderá ser lastreada em créditos com garantia hipotecária ou alienação fiduciária de coisa imóvel.
"Art. 4º - A LCI poderá ser garantida por um ou mais créditos imobiliários, mas a soma do principal das LCI emitidas não poderá exceder o valor total dos créditos imobiliários em poder da instituição emitente."
A instituição poderá emitir LCI que representem a totalidade de seus créditos imobiliários, porém deverá observar o limite previsto, isto é, a soma do principal das LCI não poderá exceder o total dos créditos imobiliários em poder da instituição. Com isso, a instituição deverá ter um cuidado maior quando da quitação de seus créditos imobiliários para que estes não se torne inferior às LCI lançadas no mercado.
"§ 1º - A LCI não poderá ter prazo de vencimento superior ao prazo de quaisquer dos créditos imobiliários que lhe servem de lastro."
Significa de dizer que o vencimento da LCI deverá ser anterior ao primeiro vencimento dos títulos que a lastreiam.
"§ 2º - O crédito imobiliário caucionado poderá ser substituído por outro créditos da mesma natureza por iniciativa do emitente da LCI, nos casos de liquidação ou vencimento antecipados do crédito, ou por solicitação justificada do credor da letra.".
Tal dispositivo visa proteger o credor da LCI que se vê desfalcado em sua garantia em virtude da ocorrência de quitação ou vencimento antecipado de quaisquer dos créditos que a lastreiam, permitindo a substituição do crédito por outro da mesma natureza.
Créditos da mesma natureza, nos leva a conclusão de que a LCI será emitida diferenciando os créditos garantidos por hipoteca dos créditos garantidos por alienação fiduciária. Tal diferenciação se justifica pelo fato de que, embora ambas sejam formas de garantia por direito real (oponível erga omnes, contra qualquer um), são executadas por meios diferentes. A forma de execução da Alienação Fiduciária de coisa imóvel está prevista na Lei 9.514/97 e a da hipoteca, no Código de Processo Civil e em leis especiais.
"Art. 5º - O endossante da LCI responderá pela veracidade do título, mas contra ele não será admitido direito de cobrança regressiva."
O endossante responderá tão somente em relação ao seu endossatário pela veracidade do título e dos créditos que o lastreiam, mas não responderá por isso na mesma ação em que for cobrado o título.
"Art. 6º - O Banco Central do Brasil poderá estabelecer o prazo mínimo e outras condições para emissão e resgate de LCI, observado o disposto no artigo 2º desta Medida Provisória."
O B.C.B. poderá emitir regras a respeito da emissão e resgate da LCI, mas não poderá inovar no que concerne ao prazo mínimo para aplicação da correção monetária em periodicidade mensal.
DA CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO
Tal como a LCI, a Cédula de Crédito Imobiliário é um Título de Crédito, dotado de autonomia e literalidade, podendo, entretanto, ser emitido por cártula ou na forma escritural.
A primeira forma, isto é, na forma cartular, é que se espera, servirá de circulação de recursos dos pequenos e médios empresários do setor imobiliário, visto que na forma escritural, o título deverá ser mantido sob custódia, o que dificulta a operação para os pequenos empresários que pouco conhecem da negociação financeira.
A C.C.I. pode ser entendida como fração representativa dos créditos que a originaram (contratos imobiliários), ao mesmo tempo que poderá representar a fração da LCI.
Em função desta correlação, faz- se necessário o estudo primeiramente da Letra de Câmbio, posto que a Cédula lhe é, s.m.j., acessória, aplicando- se a esta, desse modo, todos os princípios daquela, no que couber.
A Medida Provisória criou um sistema que irá funcionar em conjunto e paralelamente com o criado pela lei 9.514, pois parece-nos que serão as Companhias Securitizadoras e os bancos de investimento os destinatários das Letras de Câmbio e os Bancos comerciais, como custodiantes ou próprios cessionários, e os empresários de médio e pequeno porte, os destinatários das Cédulas de Créditos emitidas pelo comerciante de imóvel em geral.
"Art. 7º - É instituída a Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) para representar créditos imobiliários.
§ 1º - A CCI será emitida pelo credor do crédito imobiliários e poderá ser integral, quando representar a totalidade do crédito, ou fracionária, quando representar parte dele, não podendo a soma das CCI fracionárias emitidas em relação a cada crédito exceder o valor do crédito que elas representam.
§ 2º - As CCI fracionárias poderão ser emitidas simultaneamente ou não, a qualquer momento antes do vencimento do crédito que elas representam.
§3º - A CCI poderá ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular.
§ 4º - A emissão da CCI sob a forma escritural faz- se- á mediante escritura pública ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em instituição financeira e registrado em sistema de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.
§ 5º - Sendo o crédito imobiliário garantido por direito real, a emissão da CCI será averbada no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na respectiva matrícula, devendo dela constar, exclusivamente, o número, a série e a instituição custodiante.
§ 6º - A averbação da emissão da CCI e o registro da garantia do crédito respectivo, quando solicitados simultaneamente, serão considerados como ato único para efeito de cobrança de emolumentos.
§ 7º - A constrição judicial que recaia sobre o crédito representado por CCI será efetuada nos registros da instituição custodiante ou mediante a apreensão da respectiva cártula.
§ 8º - O credor da CCI deverá ser imediatamente intimado da constrição judicial que recaia sobre a garantia real do crédito imobiliário representado por aquele crédito.
§ 9º - No caso de CCI emitida sob a forma escritural, caberá à instituição custodiante identificar o credor, para o fim da intimação prevista no º 8º deste artigo.
Já no parágrafo primeiro do art. 7º temos que a CCI será emitida pelo Credor do crédito imobiliário, que pode ser qualquer um, pessoa física ou jurídica, com a atividade de comercialização de imóveis ou não. A lei não faz qualquer distinção ou exige qualquer pressuposto ou característica, denominando o emitente da CCI apenas como credor.
A cédula poderá ser emitida no início da contratação, representando a totalidade do crédito (integral), ou no decorrer do contrato, quando representar parte do crédito (saldo devedor), sendo então fracionária. Não poderá soma das CCI fracionárias exceder o valor do crédito que elas representam (saldo devedor).
Do parágrafo 2º extraímos que somente as CCI fracionárias poderão ser emitidas a qualquer momento do contrato, antes do vencimento final, podendo, inclusive, ser emitidas em separado, isto é, pode- se emitir paulatinamente CCI fracionárias, representando cada uma delas parte do saldo devedor, desde que somadas, não excedam o crédito total.
As CCI poderão ser emitidas com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular. Porém, note- se que apenas as CCI com garantia real (hipoteca ou alienação fiduciária) poderão lastrear a LCI.
A CCI escritural faz- se- á mediante escritura pública ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em instituição financeira e registrado em sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central.
A apreensão da cártula, será, como já demonstra o cotidiano, de difícil execução, pois localizar em poder de quem estará a cártula, se não foi extraviada, será tarefa bastante complicada com os instrumentos jurídicos que se dispõe. É o mesmo que acontece com a Nota Promissória.
Quando emitida com garantia real, será a CCI averbada no R.I. da situação do imóvel, na respectiva matrícula ( § 5º) e sendo realizada simultaneamente com o registro da garantia do crédito respectivo, será cobrado como ato único, para efeito de emolumentos (§ 6º).
O credor da CCI deverá ser intimado de constrição judicial que recaia sobre a garantia real do crédito imobiliário (§ 8º), cabendo a intimação à instituição custodiante, no caso da emitida na forma escritural.
"Art. 8º A CCI deverá conter:
I - a denominação "Cédula de Crédito Imobiliário", quando emitida cartularmente;
II o nome, a qualificação e o endereço do credor e do devedor e, no caso de emissão escritural, também o do custodiante;
III - a identificação do imóvel objeto do crédito imobiliário, com a indicação da respectiva matrícula no Registro de Imóveis competente e do registro da constituição da garantia, se for o caso;
IV a modalidade da garantia, se for ocaso;
V - o número e a série da cédula;
VI - o valor do crédito que representa;
VII - a condição de integral ou fracionária e, nessa última hipótese, também a indicação da fração que representa;
VIII - o prazo, a data de vencimento, o valor da prestação total, nela incluída as parcelas de amortização e juros, as taxas, seguros e demais encargos contratuais de responsabilidade do devedor, a forma de reajuste o valor das multas previstas contratualmente, com a indicação do local de pagamento;
IX - o local e data de emissão;
X - assinatura do credor, quando emitida cartularmente;
XI - a autenticação pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, no caso de contar com garantia real;
XII - cláusula à ordem, se endossável.
O artigo especifica os dados que deverão conter a CCI, seja cartular, seja escritural. Deste artigo, merece relevo o inciso VIII que determina serem apostos na CCI todas as variantes que compõe o valor do pagamento, isto é o valor nominal, juros, taxas e todas as obrigações oriundas do contrato e que compõe a prestação, penalidades da mora, índice e periodicidade de correção e, por fim local de pagamento.
Tal dispositivo indica que a cédula será executada pelos valores nelas transcritos, desvinculando-se, como a LCI, totalmente de sua causa. Aliás, o artigo seguinte, vem confirmar a força executiva de que é dotada a CCI, porém, deixa dúvidas quanto a sua autonomia ao determinar que será exigível pelo valor apurado de acordo com as cláusulas e condições contratuais pactuadas no contrato.
Ao nosso ver, adotando-se o conceito e características dos Títulos de Crédito em geral, entendemos que tal estipulação visa apenas vedar qualquer modificação ou disparidade entre o título e o contrato que lhe deu origem, uma vez que a CCI é emitida pelo Credor, independente da anuência do devedor; não valendo, porém, como noutros títulos de créditos, exceções contratuais diferentes das mencionadas.
"Art 9º A CCI é título executivo extrajudicial, exigível pelo valor apurado de acordo com as cláusulas e condições pactuadas no contrato que lhe deu origem.
Parágrafo único - O crédito representado pela CCI será exigível mediante ação de execução, ressalvadas as hipóteses em que a lei determine procedimento especial, judicial ou extrajudicial para a satisfação do crédito e realização da garantia.
A CCI é título hábil para basear a execução direta, sem passar por todo o processo de reconhecimento e fixação do débito, próprio do processo de conhecimento (ordinário), em que a demora do procedimento muitas vezes leva a inutilidade da prestação jurisdicional.
Será cobrada pelo valor apurado segundo o contrato, porém ressalte- se que, como exposto no artigo anterior, todas as variantes que compõe a apuração do débito deverão constar da própria CCI.
A execução poderá ser a comum, do Código de Processo Civil, ou especial, tal como a prevista para os imóveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitação ou a prevista na Lei 9.514, que estabelece rito extrajudicial para a execução da Alienação Fiduciária.
"Art. 10 - A emissão e a negociação da CCI independe de autorização do devedor do crédito imobiliário que ela representa."
O artigo permite que o credor emita a cédula sem permissão do devedor do crédito, não necessitando de qualquer anuência. Porém, manda a boa técnica e a segurança jurídica, especialmente considerando o Código de Defesa do Consumidor, que se dê ciência ao devedor, através do próprio contrato, da possibilidade de sua emissão.
"Art. 11 - A cessão do crédito representado por CCI poderá ser feita por meio de sistemas de registros e de liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.
§ 1º - A cessão do crédito representado por CCI implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub- rogando- o em todos os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária.
§ 2º - A cessão de crédito garantido por direito real, quando representado por CCI emitida sob a forma escritural, está dispensada de averbação no Registro de Imóveis, aplicando- se, no que esta Medida Provisória não contrarie, o disposto no arts. 1065 e seguintes do Código Civil."
A cessão poderá ser feita por sistemas de registro e de liquidação financeira, o que não impede que se faça diretamente entre particulares.
A cessão transferirá ao credor todos os direitos oriundos do contrato e da CCI, o que significa que deverá a CCI representar a totalidade do crédito, seja ela integral ou fracionária.
Quando a CCI for emitida na forma escritural com garantia real, a cessão independerá de averbação no R.I. Ao contrário, se for emitida na forma cartular deverá o cessionário promover a averbação da cessão, com vista a dar publicidade do seu crédito, até para atender o previsto no art. 8ª da M.P.
‘Art. 12 - A CCI, objeto de securitização nos termos da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, será identificada no respectivo Termo de Securitização de Créditos, mediante indicação do seu valor, número, série e instituição custodiante, dispensada a enunciação das informações já constantes da Cédula ou do seu registro na instituição custodiante.
Parágrafo único - O regime fiduciário de que trata a Seção VI da Lei 9.514, de 1997, no caso de emissão de Certificado de Recebíveis Imobiliários lastreados em créditos representados por CCI, será registrado na instituição custodiante, mencionando o patrimônio separado a que estão afetadas, não se aplicando o disposto no parágrafo único do Artigo 10 da mencionada Lei.
Pelo parágrafo único deste artigo, deixa de ser necessário o registro na matrícula do imóvel do regime fiduciário, quando securitizado o crédito, bastando o registro na instituição custodiante da cédula.
"Art. 13 - O resgate da dívida representada pela CCI prova- se com a declaração de quitação do credor, ou, na falta desta, por outros meios admitidos em direito."
Como na baixa da hipoteca, o pagamento se provará pela simples declaração do credor, sendo desnecessário a entrega do título.
"Art. 14 - É vedada a averbação da emissão da CCI com garantia real quando houver prenotação ou registro de qualquer outro ônus real sobre os direitos imobiliários respectivos, inclusive penhora ou averbação de qualquer mandado ou ação judicial."
O direito real dado em garantia deve estar livre e desembaraçado, sendo vedado a averbação da CCI, e por conseguinte, sem valor a garantia ofertada em face de terceiros, quando sobre o direito pesar qualquer ônus.
