3 OBRIGATORIEDADE X DISCRICIONARIEDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO
A obrigatoriedade em matéria de direito administrativo, guarda, a nosso ver, total semelhança com o princípio da legalidade. Assim, não haverá a imposição de fazer ou de cumprir se não existir no ordenamento jurídico, imperativo legal que assim o determine. Ora, se assim ocorre, a atuação estatal decorrerá sempre das possibilidades constantes de lei ou dispositivo de lei. Acerca deste aspecto, Vivian Cristina López Valle (2007), nos traz interessante juízo:
Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude o alcance desse principio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador. (VALLE, 2007, p. 14. grifos nossos).
Destarte, a obrigatoriedade é princípio afeto à Administração pública, bem como sinonímico de legalidade e, em sendo assim, não pode ter outra origem se não a própria lei. No tocante à licitação, é importante observar que o legislador constituinte prescreveu no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 à rotina do procedimento licitatório, como condição precípua da administração pública direta e indireta.
Resta evidente, portanto, que as contratações oriundas dos entes públicos devem atender aos ditamos da lei 8.666/93, uma vez que não é dado a administração pública desviar-se de tal imposição legal. Sobre o tema afirma Baldassi (2010) que:
Temos, assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a todos os entes da Administração Pública, na conformidade do que vier estabelecido em lei. A ressalva inicial possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação. (BALDASSI, 2010, p. 2)
Em face do que dispõe a própria Lei Federal, licitar é a regra, todavia, a mesma traz também dispositivos no sentido de afirmar as exceções, ou seja:
Como já demonstrado, a obrigatoriedade da licitação é regra geral e abrange toda a Administração Pública, cabendo por sua rigidez, exceções previstas na lei 8666/93, conforme abaixo o procedimento licitatório poderá ser:
DISPENSADO, DISPENSÁVEL ou INEXIGÍVEL. Vejamos:
Licitação dispensada: se dá quando a própria lei a declarar como tal, e, portanto, é ato vinculado não podendo o administrador escolher a obrigatoriedade ou faculdade do procedimento. Casos previstos no art. 17, incisos I e II Lei 8666/93.
Licitação dispensável: é aquela em que a Administração Pública pode dispensar, ao seu juízo de conveniência ou oportunidade, o procedimento licitatório, trata-se da efetivação de um ato discricionário. A Lei 8666/93 dispõe no se art. 24 de 27 casos dispensáveis de licitação.
Licitação inexigível: ocorre quando há impossibilidade de competição entre os concorrentes, seja pela natureza específica do negócio, seja pelos objetivos sociais visados pela administração. Estas formas estão previstas no art. 25 da Lei 8666/93. (grifos nossos). (BALDASSI, 2010, p. 2).
É importante destacar que existem casos em que é possível, conforme as normas legais evidenciadas na lei em apreço, efetivar contratações sem que haja o processo mais “dificultoso”, qual seja a licitação. Situações em que haverá a possibilidade, de acordo com a exegese do caso, de se dispensar a licitação, em outros a mesma já estará dispensada e num terceiro caso em que será por sua natureza, inexigível. Vale lembrar que quando não houver licitação, há que se ter a cautela necessária, visto que existe também um rito em razão da persecução da necessária legalidade dos atos administrativos.
Demonstrada a obrigatoriedade do ente público, faz-se mister apontar a questão discricionária, e sua margem. De logo, é de fundamental relevo a conceituação do instituto e, neste sentido revela Wakasugi (2008), que:
Discricionariedade é a margem relativa de liberdade conferida pelo ordenamento jurídico ao agente público para que este escolha, dentre alternativas oferecidas e possíveis, aquela que melhor atenda ao interesse público específico, tendo, por conseguinte, espaço livre na apreciação da oportunidade e conveniência da edição de um determinado ato, embora devendo sempre observar a lei e a finalidade que esta pretende atingir. (WAKASUGI, 2008, p. 1)
Diante do principio licitatório disposto na Constituição Federal, bem como do princípio da legalidade, enquanto limitador da atuação do ente público, interessando-nos aqui, que no momento de contratar, a discricionariedade deve ser vista, tão somente como um critério auxiliar, em face das possibilidades que, porventura, se apresentem diante do sujeito que deve levar a cabo a vontade da administração. Diante da inexistência desta margem de discricionariedade relativa ao agente, talvez restasse impossível a efetivação de determinadas contratações intencionadas pela administração, o que poderia até prejudicar a própria atividade estatal e a consecução de seu fim.
Nesta esteira, Wakasugi (2008), traz importante esclarecimento acerca do assunto, conforme se vê abaixo:
Os limites à discricionariedade são delineados pelo próprio ordenamento jurídico: são regras, princípios ou teorias que delimitam o campo de atuação do administrador público de modo a impedir que este se desvie da lei (princípio da legalidade), da finalidade específica prevista no comando normativo (desvio de poder), que fundamente sua conduta com motivos inexistentes ou incompatíveis com a decisão adotada (motivos determinantes), ou que utilize via jurídica incompatível com os pressupostos fáticos ou jurídicos justificadores de sua decisão (causa do ato administrativo). (WAKASUGI, 2008, p. 2)
Em razão das exposições contidas no excerto acima, é incontestável que a discricionariedade administrativa pode ser entendida simplesmente como um complemento à questão da obrigatoriedade ou legalidade, funcionando em termos práticos como um meio norteador, orientador em razão de viabilizar da consecução do fim administrativo.
De forma conclusiva, face ao que determina a tão citada Lei Federal, Wakasugi (2008), traz a seguinte constatação:
[...] na aplicação da discricionariedade, no âmbito do certame, há de haver um controle principiológico e que a discricionariedade seja vinculada ao sistema positivado, pois o Administrador deve ter muita cautela ao dispensar, ou tornar inexigível, uma licitação, haja vista os limites impostos para tal discricionariedade, sob pena de anulação do ato por “vício no exercício do poder discricionário”, chegando às raias da punição ao agente, quando esse deixar de observar as formalidades exigíveis para tais processos. (WAKASUGI, 2008, p. 3)
Vê-se então que a margem discricionária posta em debate aqui, não pode ser vista como ato desvinculado de lei, ou do próprio sistema como um todo. Além disso, não pode o agente administrativo, por mais bem intencionado que seja, agir aleatoriamente, uma vez que pode ter em seu desfavor as penalidades impostas pela própria Lei.
Tecidas as linhas explicativas relativas aos elementos temas deste capítulo, é possível concluir que não há qualquer tensão de forças entre a obrigatoriedade e discricionariedade no processo licitatório. O que se identifica é a existência de um elemento objetivo, a obrigatoriedade e outro subjetivo em razão da atuação do agente administrativo, contudo ambos os institutos são integralmente complementares entre si.
Ademais, considerando o processo licitatório em sua inteireza, fica afastado o pensamento de que é possível licitar, independente do objeto, sem que haja no decorrer da marcha processual - fase interna e externa -, a separação entre os critérios obrigatórios (princípio da legalidade) e discricionários (princípio da finalidade), senão vejamos:
Não há como se depreender o comando de um determinado texto legal sem se atinar para o seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com a finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público. (VALLE, 2007, p.14).
Por fim, resta demonstrado que obrigatoriedade e discricionariedade no processo de licitação estão intimamente ligadas e obedecem aos mesmos ditames, visando simplesmente a consecução do fim público que é atender aos seus administrados.
4 A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA POR PARTE DO ESTADO
4.1 A ATIVIDADE DE ADVOCACIA
O vocábulo “advocacia” origina-se da expressão latina ad vocatus que significa “o que foi chamado”. Considerando o direito romano, era uma designação possível à terceira pessoa, emanada do litigante em juízo, visando que aquele falasse ou defendesse interesses, em seu favor.
Hodiernamente, e estritamente no caso brasileiro, a Carta Política de 1988 revela em seu artigo 133 que "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (grifamos). Infraconstitucionalmente, a atividade de Advocacia está amparada nos ditames contidos na lei 8.906/1994, cujas disposições tratam do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, na qual, por via de consequência, encontramos nos artigos 1º ao 5º da lei supra dita o que vem a ser a atividade de advocacia.
Trazendo importante explanação sobre o tema, Dallari (1998) assevera:
Na verdade, o campo de atuação profissional do advogado é bastante amplo, compreendendo tanto trabalhos usuais, corriqueiros, de pequena complexidade técnica, quanto situações de extrema dificuldade, alta complexidade, verdadeiramente polêmicas e de enorme repercussão prática, tanto de ordem econômica quanto propriamente jurídica, afetando o direito de pessoas e o próprio interesse público. (DALLARI, 1998, p. 49)
Assim, e em face das considerações acima, pode-se considerar a advocacia como um múnus público, ou seja, um encargo público, tendo em vista sua competência para acessar ao poder Judiciário, ainda que não seja um agente do estado, competindo-lhe, destarte, efetuar trabalhos de assessoria, auditoria, controladoria, planejamento, consultoria e ensino jurídico; atuar como procurador jurídico; e postular em juízo movendo ações relativas a direito seu ou de terceira pessoa.
4.2 AS CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA E A LEI DE LICITAÇÕES
Não é demais ponderar que as contratações a se realizar por parte do Estado devem seguir o preceito contido no Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988. Este se fez regular pela Lei Federal 8.666/1993, que, em apertada síntese, estabeleceu as normas gerais relativas à licitações e contratos administrativos referentes a obras, serviços, inclusive os de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se ao seu regime, também os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
No tocante aos serviços tema deste subitem, trata-se de contrato de prestação de serviços, os quais, segundo o artigo 2º da lei em comento, devem necessariamente, preceder-se de licitação. Todavia, convém destacar que a mesma lei que traz a determinação acima relatada, traz mitigação à sua integral aplicação, e estas alcançam a celebração dos contratos de serviços advocatícios a serem celebrados entre o Ente estatal e o Particular.
4.3 AS POSSIBILIDADES JURÍDICAS PARA CONTRATAR
Qualquer contratação feita por parte da Administração deve ocorrer, como é sabido, de acordo com os ditames licitatórios. É neste sentido que se mostra o extrato normativo da lei 8.666/1993 abaixo, in verbis:
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Todavia, em que pese a lei demonstrar claramente como deve ocorrer as contratações, os serviços de advocacia estão agasalhados por prerrogativa legal diferenciada quanto à sua contratação, qual seja, a inexigibilidade de licitação, sob o fundamento de que tal objeto tem natureza singular e deve ser promovido por quem detenha notória especialização. Assim, entende-se que as possibilidades jurídicas atinentes a citados serviços podem variar de um extremo a outro, ou seja, por promoção de licitação ou na falta dela, tudo sob o manto do império da legalidade.
4.4 OS LIMITES JURÍDICOS APLICÁVEIS À CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ADVOCACIA
Convém relatar que a Lei 8.666/93 ao mesmo tempo em que impõe a obrigatoriedade de licitação, mitiga tal ato quanto a determinados serviços, ao criar rol pertinente as dispensas e inexigibilidade de licitação. Assim, é preponderante caminhar, doravante, na linha das licitações inexigíveis, uma vez que é neste rol que se encaixam os serviços de advocacia e consequente limite jurídico aplicável à contratação referida.
Destarte, tem-se que a licitação é inexigível quando a competição é inviável, o que afasta o dever de licitar. Atentando que é a lei que traz ao ordenamento jurídico pátrio o termo inexigibilidade, é importante observar que se depreende em razão da necessidade de contratação de determinado objeto não há viabilidade de competição. Tal conceito se espraia sobre os serviços de advocacia, tendo em vista a interpretação relativa à combinação dos artigos 13, V, e art. 25, II, da Lei de Licitações e Contratos, devidamente transcritos na integra, abaixo:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Não há outro entendimento, em decorrência do texto legal, se não o de que a prestação dos serviços de advocacia poderá ser contratada por meio de inexigibilidade de licitação, o que significa dizer, na lição do mestre Marçal Justen Filho (2009), que “inexigibilidade é um conceito anterior ao da dispensa. Naquela, a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição”. Acerca do tema, continua discorrer o Administrativista:
Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.
Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado.
Na segunda categoria, podem existir diversos sujeitos desempenhando a atividade que satisfaça a necessidade estatal. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto a própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 346)
Observado o que seja a inexigibilidade, importa agora deter as atenções sobre a conjugação entre o serviço de advocacia e seu caráter inexigível. Ou seja:
A lei 8.666/93 dispõe que há inexigibilidade quando forem contratados serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre tais serviços são listados estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal. (http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=3)
A doutrina, em linhas gerais, tem se apoiado no tocante ao encaixe do aludido serviço em inexigibilidade no fato de que deve existir uma espécie de elo de confiança que tende a amarrar o advogado e cliente, elemento que fortifica a atuação do advogado no patrocínio da causa a ele atribuída. Contudo, o princípio da impessoalidade é afeto a Administração Pública, e tal relação ou entendimento poderia restar em violação ao principio aduzido. Ademais, há que se observar que nem sempre os serviços prestados dependem de tamanha ou notória especialização.
Ressalte-se que as questões alusivas a este debate vêm sendo submetidas ao entendimento dos Tribunais Superiores, destarte vejamos:
Estas questões vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal. Os julgados do STF reconhecem a inviabilidade da disputa objetiva entre advogados para contratação pelo poder público, por meio de licitação. Assim foi no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 72.830-8/RO (Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 24/10/1995), no Recurso Extraordinário 466.705-3/SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 14/03/2006), na Ação Penal 348-5/SC (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 15/12/2006) e no Habeas Corpus 86.198-9/PR (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 17/04/2007). (http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?id Conteudo=3)
Comentando o excerto acima, PINTO e JURKSAITIS (2012) trazem os esclarecimentos a seguir:
As decisões ressaltam, em diferentes circunstâncias, a inexistência do dever de licitar, quando presentes os requisitos da notória especialização do advogado, da confiança entre administração e advogado e da relevância do trabalho contratado. Também aparece a preocupação em se verificar a presença de honorários com valores razoáveis e da existência de serviço efetivamente executado em proveito da administração pública. (http://www.sbdp.org.br/observatorio _ver.php?idConteudo=3)
Considerando os elementos normativos e doutrinários que abarcam a questão, resta claro que os limites jurídicos pertinentes a contratação em referência são bastante amplos, a uma, pois a Lei assim o diz; a duas, pois a atuação em juízo ou administrativamente pode de fato necessitar de uma levado conhecimento prático-teórico do advogado; a três, pois a relação que se estabelece entre o Ente público contratante e Contratado ganha feições singulares e próprias uma vez que o transito de determinadas informações não podem ser públicas.
4.5 A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR
É fato que a determinação legal é para licitar, contudo tal imposição fica esvaziada quando se observa o conteúdo do artigo 25, II. Todavia, no Estado Democrático de Direito, sustentado em princípios que norteiam a administração, não se mostra razoável a decisão legislativa que segrega profissionais dentro da mesma classe, em função de critérios insólidos.
Há que se ressaltar, todavia, que o Tribunal de Contas, órgão que atualmente procede com a fiscalização e por vezes legisla em matéria de licitação, tem demonstrado em julgados diversos que a administração deve licitar os serviços advocatícios, senão vejamos:
2.15 Proceda, na contratação de serviços advocatícios, ao devido certame licitatório, conforme dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº 8.666/93, e no caso de a competição se revelar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade (subitem 1.1.1.3 do Acórdão 1913/2006-TCU-2ª Câmara)
2.16. Demonstre, na contratação de serviços advocatícios em que se configurar situação excepcional que foge à regra geral acima referida, de forma fundamentada e em processo formal, que a contratação direta amparada na inexigibilidade de que trata o art. 25 da Lei 8.666/93, atende aos seguintes requisitos: natureza singular do serviço, a notória especialização do contratado e a inviabilidade de competição (subitem 1.1.1.4 do Acórdão 1913/2006-TCU-2ª Câmara); (http://www.jusbrasil. com.br/diarios/687965/dou-secao-1-23-08-2007-pg-94)
Assim, é bastante inteligível o Decisum, quando trata a norma contida no artigo 25 da lei de Licitações e contratos como exceção, quando o que se tem que obedecer é a regra, e esta, não é outra se não a promoção, por parte da Administração pública, de certame licitatório tendo em vista a contratação de advogado para o patrocínio de suas demandas judiciais e administrativas.
Ainda na esteira do entendimento, reiteradamente, exarado pelo TCU, mostra-se o julgamento do Recurso de reconsideração interposto por ex-Administrador do Porto de Maceió que pleiteou a reforma do Acórdão nº 1774/2011–2ª Câmara. Denegando o pedido, foi o voto do Relator:
O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica e com o Ministério Público/TCU, ao refutar os argumentos do recorrente, ressaltou “que a jurisprudência deste Tribunal está há muito consolidada no sentido de que o serviço de advocacia só pode ser contratado sem licitação se o for junto a um profissional (ou escritório) de notória especialização e desde que se trate de serviço de natureza singular”. E mais: a contratação direta só pode ser admitida, conforme consignado no Voto condutor da Decisão nº 314/1994 - 1ª Câmara, em “ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro e duradouro”. Valeu-se, também, de ensinamentos de Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 12ª edição), segundo os quais a natureza singular configura “situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especializado’...” – grifos do relator. Concluiu, então que, a despeito de restar demonstrada a notória especialização do escritório contratado, “[...] o recorrente não conseguiu comprovar a singularidade do objeto contratado, eis que não se identificou, entre as atividades acima listadas, ‘qualquer serviço excepcional, incomum à praxe jurídica’ [...]”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer o recurso do citado responsável, mas negar provimento a esse recurso. Precedente mencionado: Decisão nº 906/97 - Plenário. Acórdão n.º 3924/2012 - Segunda Câmara, TC 012.314/2005-6, rel. Min. José Jorge, 5.6.2012. (www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/.../INFO_TCU_LC_ 2012_ 109.doc)
O que se vê é que, a além de demonstrar o que pede o art. 25, II, da Lei 8.666/93, deve haver, ainda, características de “serviço excepcional, incomum à praxe jurídica”’, ou seja, incluem-se ainda outros elementos que a própria lei não menciona, tendo em vista que a ação do Administrador público deve ser contida.
Finalmente, em que pese à vontade do legislador demonstrar que citada contratação ocorre aparentemente sem o processo licitatório, atualmente o órgão de controle – TCU, vem demonstrado que vivemos num Estado de regra e não de exceção, no que toca ao quanto determinado pelo art. 37, XXI da Constituição Federal da Republica do Brasil.
