Resumo: Partindo-se do exame de julgados que rejeitam pedidos em Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público do Trabalho, especialmente em questões referentes a horas extraordinárias e intervalos intra e entrejornadas, embasadas em prova particularizada e individual observou-se que os Tribunais Regionais do Trabalho, ora extinguem sem julgamento de mérito tais ações, ora as julgam improcedentes. Analisam-se as divergências reinantes a respeito da questão nos próprios órgãos superiores do MPT para justificar a possibilidade de ser firmados TACs para a formação de títulos executivos com eficácia genérica. Todavia, se ajuizada ações coletivas com prova de fatos não qualificados pelos incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o fato subjacente individual fique escondido com a fundamentação diante de o pedido ser genérico, o que levaria à inépcia, ilegitimidade de parte ativa ou falta de interesse, é possível a superação das máculas processuais e prolação de um juízo meritório de improcedência. Embasam as conclusões o “Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento de mérito do processo coletivo” e no “Princípio da presunção da legitimidade ad causam ativa pela afirmação do direito” e também na regra da proporcionalidade como controladora da solução judicial diante do caso concreto.
Palavras-chave: Ação Civil Pública; tutela inibitória coletiva; fato subjacente; causa de pedir; pedido genérico.
Sumário: Introdução- Alguns motivos da resistência judicial à disseminação desmesurada da Ação Civil Pública Trabalhista- Tutela inibitória pela autoridade administrativa na seara trabalhista - Tutela inibitória pelo MPT, na fase pré-processual Inquérito Civil e Termo de Ajuste de Conduta (TAC)- A Jurisprudência da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho em confronto com os Precedentes do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho- Tutela inibitória judicial via ACP- Superação das Questões Processuais e necessidade de um julgamento de mérito- Conclusões.
Introdução
No plano processual, a grande novidade das chamadas técnicas inibitórias voltadas para o futuro visualizando só o ilícito com o fim de evitá-lo ou impedir a sua repetição, independentemente da ocorrência do dano, consiste na generalização da probabilidade da aplicação de astreintes , como permitido pelo artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, para as lides coletivas e 287 e 461 do Código de Processo Civil para as lides individuais com caráter coercitivo.
Na verdade, pontualmente, o sistema já permitia, de há muito, a prevenção do ilícito, sem considerar a ocorrência do dano. São exemplos da técnica da coerção indireta as antigas ações cominatórias (com as limitações da Súmula 500/STF) e as ações de interdito proibitório e de nunciação de obra nova (artigos 932 e 934 do atual CPC.)
Também a Administração, através do Poder de Polícia sempre praticou tutelas inibitórias e inclusive a remoção do ilícito, e é permitido, inclusive, ao particular preventivamente, socorrer-se do desforço necessário, em determinadas questões ligadas à posse (mantido no artigo 1210 do CC atual) ou no Direito do Trabalho socorrer-se do jus resistentiae, estas como meios de coação direta, ou autotutelas tendentes a impedir a violação da norma.
Ademais a chamada multa diária, com fins coercitivos mais eficientes do que o simples temor da conseqüência normativa (sanção), cremos, em breve, poderá ser aplicada na esfera administrativa, em determinados casos, inclusive pelos Procons[1] e pelas SRTEs tanto para forçar a remoção como inibir determinados ilícitos, e até evitar as suas continuações, sem a consideração de que na verdade, ao prevenir o ilícito, no mais das vezes evita-se o provável dano a particulares ou à sociedade. Aliás, a probabilidade do dano particular, social ou coletivo é que move a edição de toda norma proibitiva e evitando-se o ilícito, conseqüentemente, evita-se o dano.
A largos traços, pode- se dizer que a Ação Civil Pública com pedidos de imposição de fazer ou não fazer, seguidos de aplicação de astreintes, tem na tutela inibitória a almejada busca a efetividade e presteza do provimento jurisdicional. Sua utilização como técnica processual de prevenir a prática do ilícito, independente de visualizar-se o possível dano futuro a direitos que a norma considera-os absolutamente invioláveis[2], tem como suporte constitucional a letra do inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal (garantidor do acesso ao judiciário na defesa de lesão perpetrada ou mesmo a séria ameaça de lesão).
Como o artigo 129, inciso III da Carta Magna prevê que a Ação Civil Pública, para a tutela de quaisquer direitos ou interesses difusos ou coletivos pode ser promovida pelo Ministério Público, segue-se que a ameaça a lesão a direitos, ainda que coletivos, estão abarcados por aquela previsão constitucional.
A lei nº 8078/90 no artigo 90, determinou que seu título III, (que trata do processo coletivo comum coletivo) fosse totalmente aplicado, à lei nº 7347/85 (lei da ação civil pública) passando ela, textualmente a prever no artigo 21 que “aplicam-se à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III, da lei nº 8078 de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.
Bem de ver, que o artigo 83 da mesma lei 8078/90, diz que todas as espécies de ações são admitidas, inclusive para a proteção de direitos individuais homogêneos, e se lido em conjunto com o inciso III, do artigo 81, conforma o chamado “subsistema de processo coletivo”.
Esse aparato legislativo, considerando-se ainda o inciso III, do artigo 83 da Lei Complementar nº 75/93, que atribui a legitimação do Ministério Público do Trabalho para a promoção da Ação Civil Pública Trabalhista para fazer respeitar os direitos sociais constitucionalmente garantidos (igualmente são habilitados os outros legitimados já constantes do artigo 82 da lei 8078/90 e 5º da lei nº 7347/85) é que deu azo ao razoável sucesso dessas ações preventivas que, todavia, em alguns casos merecem ser usadas com extrema cautela pelos membros do Ministério Público do Trabalho[3].
Propondo pretensões temerárias, pode comprometer o próprio instrumento. As críticas de advogados e magistrados advêm do uso indiscriminado da ação civil pública quer para demandas tipicamente voltadas para a reparação de direitos individuais homogêneos, quer com pedidos cujo atendimento pode inviabilizar o funcionamento da empresa ou setor produtivo[4].
Os limites do presente trabalho, com base na preocupação acima decorrem, principalmente, da atuação do Ministério Público do Trabalho como órgão agente nas denúncias provindas do Ministério do Trabalho e Emprego respeitantes a autuações individualizadas por descumprimento da jornada do trabalho legal e descansos intra e interjornadas, mas poderia abranger também todo o espectro de ações com pedido genérico, sem a menção, no exórdio da lesão ou da ameaça de lesão, também genérica.
Em síntese, refletiremos se é possível o sucesso da Ação Civil Pública, nesses casos em que são descritos fatos individuais constantes dos autos de infração, postulando providência genérica a toda coletividade de empregados vinculada à empresa, com pedidos de natureza inibitória dirigidos ao empregador para abster-se de exigir trabalho em desacordo com a lei, sob pena de astreintes, que incidirão “por empregado em situação irregular.”
Na seqüência, tentaremos justificar que no caso de insucesso dessas ações (o que vem sendo correntio em julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho) a questão pertinente à análise judicial se o interesse defendido é ou não difuso, coletivo ou individual homogêneo, deve conduzir a uma sentença de mérito e não de extinção por inépcia, carência da ação ou por ilegitimidade ativa do Ministério Público do Trabalho.
Alguns motivos da resistência judicial à disseminação desmesurada da Ação Civil Pública Trabalhista.
É certo que a incumbência do Ministério Público do Trabalho em defender a ordem jurídica, regime democrático e interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127 da Constituição Federal), em princípio, autorizaria a condenação das empresas acionadas em obrigações positivas ou negativas de fazer ou não fazer para dar efetividade à lei social protetiva, no mais das vezes após constatação de seu descumprimento pelo Ministério do Trabalho e Emprego, ainda que a inicial não traga argumento algum sobre a probabilidade iminente de lesão a direitos coletivos, tal como definidos pelo inciso II, do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor.
Há ações civis públicas, todavia, em que a fundamentação fática é o evento que autorizou o auto de infração lavrado pelo MTE ao aferir descumprimento de normas em relação a trabalhadores determinados e nominados, por infrações pontuais e não genéricas; a fundamentação jurídica (no mais das vezes, legal) repete, em alguns casos, a norma individual constante da CLT e o pedido de abstenção ou imposição de comportamento genérico, para o futuro. No mais das vezes o pedido, novamente, é mera repetição de cumprimento da regra celetizada ou Normas Regulamentadoras de Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego.
Além disso, há pedidos de aplicação de astreintes exorbitantes e condenação em danos morais coletivos em importâncias, completamente imponderadas.
Alguns julgados, todavia, vozes doutrinárias e discussões em listas de juízes do trabalho são arredios à condenação genérica em pedidos que repitam o próprio texto da lei, carentes de fundamentação fática clara e fundamentação jurídica explícita, ainda que respeitantes à segurança e medicina do trabalho, porquanto se a lesão a direitos ou interesses coletivos fosse iminente, grave e amplo, atingindo um número considerável de titulares a inibição deveria se dar pelo embargo ou interdição, no momento da diligência requerida pelo próprio MPT cujo relatório junta como prova. Justificam que, se o caso fosse de interesse grupal ou categorial, a solução se daria, incontinenti pela própria atividade da SRTE, como permite a própria CLT, de forma muito mais rápida e eficiente, pela coerção direta: o artigo 161 da CLT diz que “O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho”.
Ademais, dizem outros, que não havendo lesão séria e iminente, não cabe ao judiciário determinar previamente o que o sujeito de direito deva ou não fazer no futuro ou determinar o modo e tempo que deva cumprir a lei.
A rejeição, inclusive, com acerbas críticas, se dá não só pela antipatia a pedidos em valores completamente irreais e também pela falta de fundamentação sobre a probabilidade de lesão coletiva futura ou ofensa à legislação de ordem pública, por ato ou omissão decorrente do poder diretivo de forma reiterada para que o magistrado afira a gravidade e a necessidade de um provimento de procedência.
Dizem esses críticos que a averiguação de existir ou não dano a direito ou interesse subjetivo, bem como possíveis riscos causadores de lesões a trabalhadores e decorrentes da própria atividade e falhas do poder diretivo do empregador é, primordialmente, matéria afeta à fiscalização pelo órgão do Ministério do Trabalho e Emprego, que exerce poder de polícia, cujos atos são dotados de autoexecutoriedade e, por isso, talvez, a ação administrativa, se sobreponha em urgência e eficácia, em casos graves, ao próprio provimento jurisdicional inibitório.
Nesta análise, como já dito, intentamos, na verdade, concordar que no plano processual o Ministério Público do Trabalho, ainda que descreva no exórdio fatos respeitantes a titulares individuais elevando, todavia, per saltum, o pedido- para obter possível vantagem de titulares indeterminados ou determináveis que mantiverem uma relação jurídica entre si ou com a parte contrária, como querem os incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor- podem ser superadas as alegações de possível inépcia do exórdio, por incongruência entre a narratio e a médium concluendi, ou ilegitimidade ativa do autor ideológico, pela aferição preambular, no plano da ação que o direito defendido não é metaindividual.
É que, nos parece, ao decidir o mérito da causa que o juiz poderá avaliar, sem prejuízo algum, se o provimento jurisdicional mandamental postulado, se deferido, seria razoável, adequado, necessário e útil à sociedade considerada em sua totalidade[5], diante dos poderes amplos que lhe conferem o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao Processo Coletivo do Trabalho. Poderes estes não só utilizáveis quando condena como quando absolve, demonstrando e justificando as razões do decisum de procedência ou improcedência
Selecionamos- como apoio às reflexões posteriores- e as transcrevemos abaixo, três ementas de julgados ainda recentes, que extinguiram sem julgamento de mérito as Ações Civis Públicas, ou julgaram improcedentes os pedidos meritórios por fundamentos semelhantes, quais sejam: descrição de fatos subjacentes individuais puros, na causa de pedir remota; fundamentação jurídica (causa de pedir próxima) com transcrição de normas individuais; tentativa de fazer bastar o fato individual como argumento suficiente para a afirmação do possível ferimento a direitos coletivizados e pedidos a uma sentença genérica.
EMENTA-
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PEDIDO DE ABSTENÇÃO DE CONDUTA - NÃO CABIMENTO - A finalidade da ação civil pública é, precipuamente, segundo a melhor doutrina, obter um provimento jurisdicional que faça cessar a lesão existente. Incabível, destarte, a pretensão de que o sindicato-réu se abstenha de exigir contribuição assistencial de trabalhador não associado, salvo prévia e expressa anuência individual, pois não cabe ao judiciário determinar previamente o que o sindicato pode ou não fazer, pois tais limites são de atribuição do ordenamento jurídico e não do judiciário. TRT 9- 4ª Turma TRT-PR-00632-2010-655-09-00-1 (RO)
EMENTA:
“Não há que se confundir pluralidade de pessoas com interesses difusos ou coletivos. Neste há indivisibilidade e naquele a individualidade, pouco importando o seu número, eis que não perdem suas identidades próprias”. (TRT 2ª. Região, AD 497/95, Rel. Juiz Argemiro Gomes, in DOE 05/10/98).
EMENTA:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGITIMIDADE DO MPT. JORNADA DE TRABALHO. Nos termos do art. 81, inciso III, do CDC, são direitos individuais homogêneos aqueles decorrentes de origem comum. Verificada em certa hipótese não haver circunstância única - comum - de fato e de direito da qual decorram as pretensões individuais, não há falar na implementação da figura. É o que ocorre na ação que visa impedir a prestação de horas extraordinárias além dos limites legais, bem como a observação dos intervalos intrajornada de uma hora e entrejornada de onze horas. Isso porque a causa de pedir remota, fática, diz respeito, em verdade, à suposta situação experimentada, individualmente, por cada um dos trabalhadores da empresa. – Processo nº 088700.29.2009.5.04.0024/TRT4 - Relator Des. José Cesário Figueiredo Teixeira. Pub. 20.07.2011.
Tutela inibitória pela autoridade administrativa na seara trabalhista.
O Código Tributário Nacional, no artigo 78 traz o conceito de poder de polícia:
Considera-se poder de polícia atividade administrativa pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
É o poder de polícia parcela da função administrativa disciplinadora da liberdade e propriedade individuais interferindo no campo que lhe é próprio mediante imposição de limites (deveres de não fazer) e encargos (deveres de fazer) de modo preventivo ou repressivo, com o fim de adequar a conduta à vida em sociedade.[6]
Os chamados atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto compreendem também no que se refere ao Direito Administrativo do Trabalho: a) Medidas preventivas com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei (fiscalização, vistoria, notificação, autorização, licença); b) Medidas repressivas com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (interdição de atividade, aplicação de multas, apreensão de documentos, etc...).
É sabido que a fiscalização do trabalho verifica o cumprimento da legislação e aplica as sanções pertinentes, independentemente da possível ocorrência de dano. Basta para o exercício da atividade vinculada exercida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, quanto à aplicação das sanções ou expedição de notificação para adequação, o descumprimento da norma, sem qualquer averiguação pertinente a ocorrência efetiva de danos individuais ou coletivos aos direitos dos trabalhadores.
A asseguração do cumprimento das leis trabalhistas pela fiscalização está espraiado pela CLT, como exemplificativamente, constam dos artigos 626, 627-A e 628, que são consonantes com a Recomendação nº 5 da OIT (1919) Recomendação 20 da OIT (1923) e Convenções da OIT 81, 82, 110 e 150 todas aprovadas entre 1947 e 1978.
O Regulamento de Inspeção do Trabalho (Decreto nº 4.552/2002) deixa antever que a fiscalização trabalhista além de ter a atribuição de autuar e multar e até interditar estabelecimentos, orienta e no mais das vezes, regulariza, inibindo condutas feridoras da legislação trabalhista.
Observa-se ainda que o referido Regulamento traz certa gradação quanto às gravidades dos fatos, tanto que só obriga a comunicação por relatório circunstanciado ao Ministério Público do Trabalho, quando frustrado o chamado Procedimento Especial, quer pelo não atendimento da convocação formal, recusa de firmar termo de compromisso naquele órgão (artigos 27 e§ 5º do artigo 28 do Decreto nº 4.552/2002). É natural que assim seja, eis que só se frustrada a ação do Poder de Polícia é que pode haver necessidade de instauração de inquérito civil pelo Ministério Público, ou ajuizamento imediato de Ação Civil Pública em defesa de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos, mas não quando se tratar de direitos individuais puros.
Decorre então, que, seguramente o Poder de Polícia na seara trabalhista age, notifica, orienta, multa e interdita estabelecimentos, não pela ofensa a qualquer ato ilícito, que requer a prova do dano e culpa por parte do fiscalizado (como consta do artigo 186 do Código Civil), implicando, todavia, a possível sanção punitiva, ou atos de coação direta por simples descumprimento de dever jurídico, em certa similaridade com a doutrina da tutela judicial inibitória judicial[7], tal como desenvolvida, qual seja: se é possível evitar-se preventivamente o ato contrário à lei pelo simples atendimento dela, inibindo a prática de ilicitude, essa inibição com a ameaça de aplicação de sanções ou coerções[8] também deve ser admitida pela via judicial, mesmo porque o inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna prevê expressamente que a ameaça de lesão a direito, não pode ser excluída por lei. Então se persistir a lesão ao direito, com a não eficiência da atividade administrativa, impossível o impedimento da cognição da ação que, eventualmente, seja ajuizada. É que a ação judicial pode ser ajuizada antes, durante, ou depois da fiscalização pela SRTE. Todavia, se ajuizada quando não existe mais o ilícito, se inibido pela ação fiscalizadora, faltaria interesse processual, a olhos vistos, e nesse caso, impossível seria superar a mácula processual, excepcionalmente.
