Tutela inibitória pelo MPT, na fase pré-processual Inquérito Civil e Termo de Ajuste de Conduta (TAC)
A atuação fiscalizatória do Ministério Público pelo Inquérito Civil é atribuição decorrente da dicção do artigo 8º, § 1º da Lei nº 7347/85, depois repetido pelo artigo 129, III da Constituição Federal e mais especificamente para o que nos interessa, no inciso II do artigo 84 da Lei Complementar nº 75/93, que prescreve incumbir ao Ministério Público do Trabalho “instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos, sempre que cabíveis, para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores”.
A finalidade precípua do Inquérito Civil e “outros procedimentos” é a colheita de elementos necessários para a propositura da Ação Civil Pública ou Ação Coletiva – para quem entenda necessária essa discriminação- ou não se convencendo o parquet da inexistência de fatos genéricos ofensivos a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos dos trabalhadores sob a visualização do artigo 81 e incisos do Código de Defesa do Consumidor, proceder ao arquivamento, consoante determina o artigo 9º da Lei nº 7347/85 e remeter à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho, para homologação ou não, da proposição de arquivamento.
A competência da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho (CCR) está prevista no artigo 103 da Lei Complementar 75/93 e para fins de homologação de arquivamentos de procedimentos e Inquéritos Civis, lhe foi outorgada pelo § 2º do artigo 10 da Resolução nº 69/2007 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.
Referida Resolução é o instrumento de procedibilidade do Procedimento Preparatório e do Inquérito Civil pelos Procuradores do Trabalho, trazendo desde o conceito de Inquérito Civil, pressupostos para a sua instauração, prazos de conclusão, condições para o arquivamento, recurso pelos interessados dentre outros.
Enfim, dentre as principais regras da Resolução 69/2007, destacam-se, exemplificativamente, para o estudo que estamos empreendendo, as seguintes: 1) Há de ser indeferido o pedido de instauração do Inquérito (artigo 5º) se os fatos narrados na representação não configurarem lesão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos 2) os fatos apresentados já houverem sido solucionados e, 3) Esgotadas todas as possibilidades e não firmado TAC ou proposta a Ação Civil Pública, os autos deverão ser arquivados e remetidos a CCR, para que homologue o arquivamento a qual poderá determinar novas diligências ou o prosseguimento do Inquérito (§ 4º do artigo 10).
Para os membros do Ministério Público do Trabalho, firmar TAC é o melhor dos mundos, daí a insistência e até atemorizações aos jurisdicionados por parte de alguns Procuradores do Trabalho, como se tem notícia.
Com efeito, firmado o TAC, ele torna-se título executivo, não mais havendo de perquirir-se se a obrigação genérica a que se submeteu o compromissário se originou de fatos genuinamente individuais ou heterogêneos. E muitas vezes, o são como constataria o judiciário, na esteira das jurisprudências que inserimos alhures.
Principalmente os novos Procuradores, ainda que convictos de que os fatos que originaram a denúncia não são de índole coletiva e ofensiva a direitos metaindividuais, não se arriscam a promover o arquivamento, eis que a praxe é continuar a investigação e insistir na assinatura do TAC para evitar lides judiciais atomizadas, como justificam os doutos, e ainda que o ilícito praticado seja isolado (e não autorizaria, portanto o sucesso da Ação Civil Pública, ou Ação Civil Coletiva[9], que porventura fosse ajuizada), nada impede que o investigado se obrigue genericamente, para o futuro, com a promessa de cumprir a legislação por inteiro, sob pena de astreinte diária, ainda que um só, ou poucos empregados sejam flagrados em situação dita irregular.
A Jurisprudência da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho em confronto com os Precedentes do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.
No feito PGT/CCR/ICP/Nº 14719/2011 o Procurador do Trabalho da 7ª Região, Francisco José Parente Vasconcelos, investigando um grande Magazine, por denúncia da SRTE, determinou a ela própria que fizesse novas diligências, a respeito do tema “intervalos intrajornadas”. A SRTE, que já havia multado uma das lojas apurou que seis ou sete empregados não ultrapassaram o tempo de onze horas entre uma jornada e outra, constatou na segunda diligência que outra loja também continha um número mínimo de empregados que não cumpriam integralmente os intervalos determinados pelo artigo 66 da CLT.
O Douto Procurador oficiante determinou o arquivamento dos autos, com argumentos jurídicos, em princípio, irrespondíveis[10], diante da análise do caso concreto, por entender não configurada a hipótese de ferimento de direito coletivo, in verbis:
Da análise criteriosa dos autos, no momento processual, infere-se que não há notícia de que a irregularidade apontada tenha atingido uma coletividade de trabalhadores, de sorte que se pressupõe que a matéria reportada se trata de natureza de cunho individual, não atingindo uma quantidade maior de trabalhadores, o que motivaria a intervenção enérgica do Ministério Público do Trabalho.
Entende-se, portanto, que o objeto envolvido no vertente procedimento, no momento, não demanda a intervenção do Ministério Público do Trabalho, tendo em vista que este está legitimado a resguardar direitos ou interesses de cunho difuso, coletivo ou individual homogêneo, não se confundindo com o direito individual puro sem repercussão coletiva. Anote-se, ainda que a atuação do Ministério Público do Trabalho no tocante às questões individuais se restringe àquelas que possam ter repercussão de natureza coletiva, tais como discriminação no âmbito das relações de trabalho, normas de segurança e saúde do trabalho, trabalho infantil, trabalho análogo às condições de escravo, dentre outros. Por conseguinte, não vislumbro repercussão coletiva quanto ao objeto do vertente procedimento preparatório.
Todavia a CCR, através da Relatora VERA REGINA DELLA POZZA REIS, em deliberação que foi seguida pelos seus pares, não concordou com o arquivamento, e em seu voto que parcialmente transcrevemos assim se pronunciou:
Ora, s.m.j, a conduta atribuída à denunciada não pode ser considerada socialmente irrelevante. Com efeito, tratam os autos da não concessão integral do intervalo mínimo de onze horas entre duas jornadas de trabalho consecutivas, fato este que pode acarretar graves conseqüências à saúde e à integridade psíquica e física dos empregados envolvidos.
Do mesmo modo, o número presumido de trabalhadores atingidos pelas lesões imputadas à empresa Lojas Insinuante Ltda., ora representada, não consubstancia circunstância que retire o caráter coletivo do possível dano e, principalmente, não afasta o dever de o Ministério Público do Trabalho empenhar-se na tarefa persecutória que lhe é cometida por lei. O que efetivamente é relevante para a questão numérica de trabalhadores lesados pela inobservância às regras trabalhistas são a extensão, a profundidade e a importância do direito atingido.
Assim, considerando a falta de constatação da regularidade da empresa investigada, bem como a magnitude da lesão perpetrada ao ordenamento jurídico trabalhista, tenho que a ausência de mais apurada investigação neste feito não autoriza o seu arquivamento, e, muito menos a superveniente homologação.
No Processo PGT/CCR/16573/2012, após a CCR, ter rejeitado o arquivamento promovido pela Procuradora do Trabalho ROSINEIDE MENDONÇA MOURA, sob o fundamento que infrações de cunho patrimonial e tuteláveis pela via individual, bem como a ausência de relevância social, não ensejam a atuação do Ministério Público do Trabalho, o voto proferido pelo Relator ANTONIO LUIZ TEIXEIRA MENDES, citou uma curiosa ementa da lavra da Procuradora MARIA APARECIDA GUGEL, que extraiu do Processo PGT/CCR/ICP Nº 10229/2011, ad litteram:
O fundamento para a promoção de arquivamento de que não há justificativa para persistir na investigação em decorrência da lesão poder ser sanada com a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego não autoriza seu arquivamento. Se assim fosse não existiria razão para a existência do Ministério Público do Trabalho, pois a esmagadora maioria das irregularidades a nós endereçada pode ser corrigida pelo ato da fiscalização.[11]
Todavia, da análise das soluções dadas pela CCR/MPT, nota-se que em nenhum momento foi contestado o fato de que os arquivamentos foram promovidos por não se tratarem as investigações de direitos sujeitos à propositura de Ação Civil Pública, mas sim, que deveriam ser “melhor investigados”. Ora, tais conclusões levam a crer, que caso apurados outros casos individuais, apesar de manterem essas naturezas, poderia ser obtido o TAC, tido como solução de todos os males, ainda que as irregularidades já tivessem sido corrigidas pelo ato da fiscalização, como disse a d. relatora de cuja pena brotou a ementa retro transcrita, no mínimo estranha, por pretender, segundo interpretação aceitável, que ainda que resolvido o conflito, e estando claro que a questão tratada não se refere a direito coletivo ou difuso, mesmo assim a investigação deva continuar, até que seja firmado TAC com a clássica menção de que “o investigado se compromete a continuar cumprindo a norma tal, sob pena de astreintes por infração individualizada e danos morais coletivos!”
E as razões de qualificarmos como estranha aquela injurídica argumentação constante da Ementa, é o fato de existir o Precedente nº 12 do Egrégio Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho que, logicamente, deve ser interpretado no sentido de que se constatada que a irregularidade denunciada é individual, deve ser considerada inexistente, por não ser irregularidade coletiva.
Ad litteram:
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO-INEXISTÊNCIA OU CORREÇÃO DAS IRREGULARIDADES-HOMOLOGAÇÃO POR DESPACHO. Nos casos de procedimentos investigatórios onde restar comprovada a correção ou a inexistência das irregularidades denunciadas, atestadas pelo Procurador oficiante, poderá o Conselheiro Relator homologar, por despacho, a promoção de arquivamento, devolvendo os autos à origem.
Também em ambos os casos, ainda que se pudesse elevar aqueles direitos individuais puros a homogêneos, com argumentação não muito fácil, pareceria ter sido ofendido o Precedente nº 17, do mesmo Conselho Superior, que de forma didática e esclarecedora determina:
VIOLAÇÃO DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS-ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO-DISCRICIONARIEDADE DO PROCURADOR OFICIANTE- Mantém-se por despacho, o arquivamento da Representação quando a repercussão social da lesão não for significativamente suficiente para caracterizar uma conduta com conseqüências que reclamem a atuação do Ministério Público do Trabalho em defesa de direitos individuais homogêneos. A atuação do Ministério Público do Trabalho deve ser orientada pela “conveniência social”. Ressalvados os casos de defesa judicial dos direitos e interesses de incapazes e população indígena.
Tutela inibitória judicial via ACP- Superação das Questões Processuais e necessidade de um julgamento de mérito.
Pensa-se que quem melhor contribuiu para a sistematização do Processo Coletivo, cuja obra é de utilidade ímpar foi Gregório Assagra de Almeida[12].
Ao comentar o “Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento de mérito do processo coletivo”, convence-nos o argumento impecável que empreende aquele jurista, mesmo porque é o escopo símile com o princípio da informalidade e da simplicidade da petição trabalhista, ditada pelo artigo 840 da CLT[13], onde a fundamentação jurídica é desnecessária, mas tão somente a fundamentação fática e o pedido:
Ressalta-se que o interesse em conhecer o mérito do processo coletivo não significa que o Poder Judiciário estaria propenso a julgar a favor de “A” ou “B”, mas tem interesse na resolução do conflito coletivo, de sorte a atender os fundamentos e os objetivos do Estado Democrático de Direito estabelecidos nos artigos 1º e 3º da CF. Não é mais admissível que o Poder Judiciário fique preso em questões formais, muitas delas colhidas em uma filosofia liberal individualista já superada e incompatível com o Estado Democrático de Direito, deixando de enfrentar o mérito, por exemplo, de uma ação coletiva cuja causa de pedir se fundamente em improbidade administrativa ou em dano ao meio ambiente. Portanto, na orientação dessa diretriz principiológica o Poder Judiciário, em vez de ficar procurando questão processual para extinguir, sem julgamento de mérito, o processo coletivo, deverá flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, a fim de que, na resolução do conflito coletivo, efetive o comando jurídico esperado socialmente.[14]
Sustenta ainda o mesmo autor existir no processo coletivo o “Princípio da presunção da legitimidade ad causam ativa pela afirmação do direito”, consistindo este princípio, decorrência lógica de inferir-se que a dicção do artigo 127, caput, da Constituição Federal ao estabelecer que o Ministério Público é instituição permanente, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais individuais indisponíveis, fazer com que a sua leitura juntamente com o artigo 129 da Carta (onde estabelece a legitimação daquela instituição para a defesa pela ACP de todo e qualquer direito difuso ou coletivo) leve à certeza de que a simples afirmação in abstrato de estar defendendo aqueles direitos, “não pode ter questionada a real titularidade do direito coletivo defendido para se aferir a legitimidade” [15].
Pois bem, ainda que se visualize a regra do artigo 840 da CLT, para dar suporte aos doutos ensinamentos de ASSAGRA DE ALMEIDA, não há como fugir-se do princípio que a prova da constituição do direito incumbe ao autor. Nas ações que estamos tratando e que deram origem a esse artigo, quando o Ministério Público do Trabalho aponta fatos individuais, para pedir obrigações de fazer ou não fazer genéricas, atingindo titulares vinculados a fatos genuinamente individuais[16], ainda que seja impossível a extinção sem julgamento do mérito (por inépcia ou ilegitimidade de parte ativa) deve justificar a possibilidade de que aqueles fatos apontados são prova indiciária de que a conduta empresarial, possa se tornar genérica e atingir a totalidade dos trabalhadores, no futuro[17].
Se assim não argumentar o Ministério Público do Trabalho, evidentemente, que a petição além de defeituosa e inepta se sujeitaria a juízo de carência, não fosse conter o processo coletivo princípios próprios, e apesar de não ser a ACP uma reclamatória trabalhista, deve sempre ser vista como uma ação em que o atingimento do mérito é sempre aconselhável, pela qualificação transcendente do direito, ainda que abstratamente alegado.
Assim, com essas facilidades para a ultrapassagem das questões processuais ao mérito, nele é, s.m.j. que o juiz deve dizer se há contra o demandado indícios fortes através de atos ou ações preparatórias, engendrados pela parte passiva para exigir o descumprimento da lei protetiva com cariz genérico. Com efeito, a prova individual produzida, por si só, não é indício de que aquela ofensa possa, no futuro, ser por presunção hominis ampliada para formar coisa julgada ampla, tornando então, no nosso sentir, impossível atender o pleito generalizante, tão só com embasamento em lesões fáticas subjacentes individuais, por guardarem a suas respectivas individualidades, enquanto não alargadas para a coletividade por alheia àquelas exigências decorrentes de lesões ainda que ilícitas, mas que permanecem individuais. A transposição daqueles possíveis ilícitos individuais, para justificarem receio de lesão coletiva genérica é quase impossível, mas imprescindível, como justifica ARENHART[18]
Por isso, o titular da ação inibitória, cujo objeto é evitar a lesão do direito, deve apresentar elementos razoáveis hábeis a formar o convencimento do julgador de que é plausível e efetiva a ameaça de violação do direito invocado. Essa é a tendência do direito comparado, tanto em países da civil law, como nos sistemas jurídicos da common law.
Com efeito, sabe-se que o objeto de uma ação inibitória com pedido genérico- que abrangerá sujeitos indeterminados ou determináveis, pelo cumprimento de obrigação indivisível- é impedir que um ato violador de direito difuso ou coletivo seja praticado, repetido ou reiteradamente renovado.
Diante desse caráter inibidor,
mostra-se imprescindível a demonstração da existência da ameaça da prática do ato violador do direito para que o magistrado possa prolatar um provimento inibitório, prevenindo a prática da conduta vedada, por meios coercitivos ou sub-rogatórios. [19]
Despreocupamo-nos em explicitar, o que seriam direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos, por impecáveis os conceitos constantes dos incisos do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor e não haver divergências doutrinais ou melhor clareza, ainda que com o esforço dos doutos, que seja superior aos seus conteúdos.
Justifica-se ainda a omissão indicativa e pontuais afora os casos de pedidos em ações civis públicas aqui tratados, -aos quais também, se enumerados, se amoldariam ao presente estudo- justamente porque doutrinadores de escol, pertencentes ao Ministério Público do Trabalho divergem sobre diversos aspectos, inclusive sobre casos que para uns seriam direitos homogêneos e para outros coletivos.[20]
A divergência é importante, porquanto se com razão BEZERRA LEITE, só caberia Ação Coletiva, de índole condenatória genérica, sujeita a futura execução nos moldes dos artigos 91 a 100 do Código de Defesa do Consumidor que beneficiaria os reais titulares do direito, mediante responsabilização do réu pelos danos causados, ao passo se com razão SIMÃO DE MELO, aquelas ações teriam natureza e eficácia mandamental com a coercibilidade autorizada pela aplicação de astreintes, sem necessidade de execução tendente à reparação dos danos aos seus titulares, mas os valores decorrentes da execução das astreintes seriam dirigidos ao Fundo de Amparo do Trabalhador.
Uma das maiores obras do ramo especial, a respeito da proteção coletiva dos direitos dos trabalhadores, da pena do também Procurador Regional do Trabalho MANOEL JORGE E SILVA NETO, sempre consultada, mas nem sempre mencionada por Procuradores do Trabalho, nas Ações Civis Públicas, traz uma afirmação que talvez seja contestada tanto por BEZERRA LEITE, como por SIMÃO DE MELO, vejam:
Apenas para melhor demonstrar os fatos que ensejam ou não a providência ministerial, pense-se numa situação em que determinada empresa dispensa um número considerável de trabalhadores sem o pagamento das respectivas parcelas rescisórias. Nesse contexto, não veríamos como admitir a ação coletiva (art. 91 do CDC) do Ministério Público, mas ainda porque caracterizada a disponibilidade dos interesses individuais homogêneos trabalhistas (tanto que sobre eles os podem os empregados celebrar acordo) “[21]
Ora, se a própria doutrina nascida no seio do próprio sujeito ideológico diverge sobre o que pedir e como pedir, e nem clarificado por ela como utilizar o instrumento adequado, havendo ainda, divergências entre o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho e a Câmara de Coordenação e Revisão da mesma instituição e entre outros doutrinadores também pertencentes aos quadros do Ministério Público do Trabalho, torna possível que ainda devamos conviver com decisões, ainda que raras, mas preocupantes, porquanto se não bem pensada a questão, dependendo da argumentação, a primeira instância trabalhista se torna suscetível de decisões polêmicas e muitas vezes injurídicas, que fomentariam outras se os tribunais, rapidamente, não as consertassem.
Abaixo transcreve- se um deferimento de antecipação de tutela, onde embora os fatos da causa fossem individuais, a partir de auto de infração com nominação dos titulares dos direitos lesados, em ACP cuja inicial continha quase todos os defeitos que neste trabalho procuramos retratar, tanto que foi cassada pelo TRT da Quarta Região, via Mandado de Segurança impetrado pela demandada.[22]
A documentação juntada (destaco, por exemplo, os autos da Fiscalização do Trabalho às fls. 34/35) demonstra a plausibilidade da alegação da petição inicial, bem como a gravidade da situação vivenciada pelos trabalhadores. Além disso, o deferimento da liminar não causa prejuízo à reclamada porquanto decorre de mero cumprimento da legislação. Assim com base nos artigos 11 e 12 da Lei 7347/85, c.c. art. 273 do CPC, defiro a antecipação de tutela, a fim de determinar que a requerida cumpra as obrigações de fazer arroladas nos itens 1/a.6, das folhas 16/17 dos autos sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, por infração e por trabalhador encontrado em situação irregular. Expeça-se mandado com urgência, com cópia da inicial.” (Ação Civil Pública nº 0000238-39.2012.5.04.0009, 9ª Vara Trabalhista da 4ª Região). [23]
