1.9 Insignificância absoluta e relativa?
Encontramos em Ackel Filho (1988:76) uma interessante classificação. Diz o autor:
A Insignificância de que cuida o princípio em estudo [o da insignificância] pode ser classificada em duas espécies: insignificância propriamente dita (absoluta) e insignificância imprópria (relativa).
A primeira é a que exclui a tipicidade. O fato, por deveras ínfimo, não chega a expressar valoração digna de tutela da norma penal, através da subsunção em um tipo. Não há reprovabilidade. A segunda espécie pertine a outros casos de atuações mínimas, de minguada importância que, embora formalmente típicas, tem a sua antijuridicidade esvaziada, ensejando a sua contemplação pela norma penal.
WESSELS destaca a insignificância relativa ao cogitar "do fato que, embora em si não seja um delito de bagatela, é irrelevante quando comparado a outro perseguido pelo autor", ressaltando que "isso pode acontecer quando a propositura da ação penal possa trazer até maiores prejuízos ou desvantagens à República do que o arquivamento do processo". Certamente que um ligeiro entrevero entre marido e mulher, com agressão mútua, em que já tenha ocorrido plena reconciliação se insere no capítulo da insignificância. Nessa hipótese, e em outras análogas, como há tipicidade, pode-se invocar a analogia in bonam partem para integrar a norma penal, com mais uma causa de exclusão da antijuridicidade, decretando-se a absolvição. (1988:76, grifo no original).
Será que essa classificação tem razão de ser? Vejamos.
Classificação é uma “operação de repartir um conjunto de objetos (quaisquer que sejam) em classes coordenadas ou subordinadas, utilizando critérios oportunamente escolhidos” (ABBAGNANO, 1998:147). O critério usado numa classificação de absoluto e relativo é o condicionamento ou o limite do classificado a um dado elemento externo. Absoluto, segundo o uso comum e filosófico, significa “o estado daquilo que, a qualquer título, é desprovido de condições e de limites, ou (como substantivo) aquilo que se realiza a si mesmo de modo necessário e infalível” (ABBAGNANO, 1998:4). Relativo, por sua vez, enquanto oposto de absoluto, é algo que vale apenas em determinadas circunstâncias ou condições e não vale fora delas (ABBAGNANO, 1998:846).
Seguindo os conceitos expostos, uma insignificância absoluta, um delito insignificante de modo absoluto, seria aquele sobre o qual discorremos em todo este trabalho, ou seja, aquele fato que, apesar de formalmente típico, não afeta ou põe em perigo de modo relevante o bem jurídico protegido pela norma penal. Isso seria insignificante incondicionalmente. Condicionalmente insignificante, isto é, de insignificância relativa, seria, na linha dada por Wessels e citada por Ackel Filho (1988), fatos não bagatelares em si, mas de igual forma desinteressantes para o direito penal.
A classificação faria todo o sentido se não fosse um pecado metodológico. Explica-se: a formulação da teoria da insignificância, tal como exposto por Roxin (2002) e seguida em seu rigor, não pretende abarcar em si os fatos ditos como relativamente insignificantes. A insignificância consiste, pedindo perdão ao leitor pela repetição, na ínfima afetação ou perigo de lesão à objetividade jurídica resguardada pelo tipo penal, e não no desinteresse penal apenas ou na desnecessidade da pena. Para os casos em que o fato é desinteressante para o direito penal mas houve relevante afetação ou perigo para o bem jurídico-penal, o princípio que incidirá não é o da insignificância, e tampouco pode se chamar esse fato de insignificante. Incidirá, em tese, o princípio da irrelevância penal do fato (item 1.7.4, supra).
Em síntese, conclui-se que a classificação não tem razão de ser e que inexiste insignificância relativa, apenas absoluta. Em outras palavras, ou o fato é insignificante ou não é.
1.10 Natureza jurídica
Conquanto quase unanimemente a doutrina brasileira reconheça o princípio da insignificância como uma excludente de tipicidade material, autores há que nele enxergam uma excludente de ilicitude, com base na ideia de antijuridicidade material. Uma terceira corrente, da qual encontramos apenas um adepto (CORNEJO, 1997), o vê como uma eximente de pena, fora da tipicidade e da antijuridicidade.
Essa divergência é a razão do presente trabalho, que tem como problema resolvê-la. A seguir, discorrer-se-á brevemente sobre cada uma das visões e suas justificativas, expondo-se brevemente a visão de cada autor. A solução, contudo, só será dada ao final desta investigação teórica.
A doutrina brasileira, como já dito, entende quase unanimemente que o princípio da insignificância é excludente da tipicidade em seu sentido material. Seguem essa linha, por exemplo, Vico Mañas (1994)[33], Ribeiro Lopes (1997), Gomes (2009), Silva (2004)[34] e Toledo (1994). Na doutrina estrangeira, é o que entende Roxin (2002)[35], Zaffaroni (1981)[36], Zipf (1979) e Garcia Vítor (2000).
Vico Mañas, em artigo específico sobre o tema, defende que o correto posicionamento da insignificância está na tipicidade. In verbis:
[...] a natureza jurídica do princípio da insignificância só pode ser a de causa supralegal de exclusão da tipicidade, de acordo com a concepção material desta. É instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, consentânea, portanto, com a garantia constitucional da legalidade. Não afasta a ilicitude pela simples razão de que a irrelevância da conduta, pelo desvalor da ação ou do resultado, pode torná-la estranha ao direito penal, mas não leva necessariamente ao reconhecimento da juridicidade do fato, o que romperia o correto entendimento da ilicitude como contrariedade ao ordenamento jurídico em senti-do amplo. A pequena lesão ao bem jurídico deve ser considerada atípica na sua essência, não constituindo tal postura violação à natureza descritiva do tipo penal, como sustenta Guzmán Dalbora, mas sim a confirmação de seu papel representativo da natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. A singeleza ou pequenez da ofensa não retira a sua ilicitude, permitindo, ao contrário, a tão desejada e saudável interferência de outros mecanismos de controle social, jurídicos ou não. (MAÑAS, 2003:150)
Por ora, guardemos este argumento. A solução para o problema, conforme já avisado, só será dada ao final da investigação.
Guzmán Dalbora e Silva Franco enxergam o princípio da insignificância agindo na ilicitude, não na tipicidade[37]. Para o primeiro autor, fazer considerações valorativas no âmbito da tipicidade seria corromper a função eminentemente descritiva que essa categoria do delito possui, daí porque a resposta para o questionamento sobre a insignificância de algo só poderia estar na antijuridicidade (GUZMÁN DALBORA, 1996).
Por fim, Cornejo (1997) formula um raciocínio segundo o qual o princípio da insignificância atua como eximente de pena. Sustenta que “ainda que fossem nímias as condutas que estão descritas formalmente por um tipo penal, não podem ser consideradas atípicas” (CORNEJO, 1997:72).[38] Partindo dessa premissa e considerando que a insignificância como excludente de ilicitude é incompatível com o sistema penal argentino, o autor faz a conclusão a qual aludimos.
Expostas essas posições, resta ao operador pesquisar qual delas se adapta mais ao direito brasileiro e à nossa cultura jurídico. Neste breve trabalho, como já mencionado acima, não há espaço para tal incursão, que exige estudos aprofundados sobre as raízes dogmáticas da teoria da tipicidade e da ilicitude.
Aqui encerramos nosso ensaio, desejosos de que o leitor já possa, a partir de agora, saber do que se trata o princípio da insignificância e como manejá-lo adequadamente.
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Notas
[1] Ou fatos insignificantes, como prefere Abel Cornejo (1997). Luiz Flávio Gomes (2009) prefere chamar de infração bagatelar, porquanto, aplicado o princípio da insignificância, não há falar em crime.
[2] Assim como Assis Toledo (1994), não usamos a expressão tipo legal como diferente de tipo penal, algo feito por Zaffaroni em sua teoria da tipicidade conglobante, a ser examinada neste trabalho.
[3] Citamos esse exemplo conscientes de que os tribunais superiores, atualmente, entendem inaplicável o princípio da insignificância a delitos de moeda falsa, salvo se se tratar de falsificação grosseira, caso em que a conduta é desclassificada para estelionato. Discorreremos mais sobre o tema no capítulo sobre a jurisprudência brasileira acerca insignificância.
[4] Esses são apenas alguns dos princípios que regem o direito penal, não todos. Demais disso, conforme será demonstrado, a fragmentariedade não é um princípio.
[5] Anteriormente, embora inspirado na ideia de antijuridicidade material, como relata Zaffaroni (1981:554), Roxin mencionou a insignificância em seu artigo Vewerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbergrundende Merkmale im Strafrecht, em Juristische Schulung 1964, p. 373 e ss. (pp.376/77).
[6] Sobre o que discorremos no estudo da tipicidade e de modo disperso ao longo do trabalho.
[7] Ver nota 5.
[8] Outros conceitos para crime de bagatela são apresentados, como, por exemplo, o que nos dá Gomes (1996:91), apoiado em lições de Krümpelman: “a infração que individualmente considerada produz lesão ou perigo de lesão de escassa repercussão social, razão pela qual não se justifica uma ‘reação’ jurídica grave”. Válido também o de Palazzo (apud TRILLO NAVARRO, 2008:23): “um hecho que, aun siendo típico conforme al tipo abstracto se revela en concreto carente del desvalor que debería expresar o encarnar esse tipo delictivo”.
[9] Na obra, o autor usa o termo infração bagatelar, considerando que, se nesses fatos não se configura nada típico, não haveria porque falar em crime. Concordamos, mas preferimos usar a expressão crime de bagatela, justamente porque crime conota a ideia de infração penal, ao passo que simplesmente infração pode ser a desobediência a norma de qualquer espécie, seja tributária, civil, administrativa etc.
[10] A expressão é de Bandeira de Mello (apud SILVA, J. A. da, 2011:91), que define princípio jurídico como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
[11] Valores são “símbolos de preferência para ações indeterminadamente permanentes, ou, ainda, fórmulas integradoras e sintéticas para a representação do sentido de consenso social” (FERRAZ JR., 2010:86).
[12] Isso, aliás de há muito foi estabelecido na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, quando diz, em seu artigo 8º: “º A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”(grifo nosso).
[13] No mesmo sentido, cf. Luisi (1991).
[14] Greco (2006:171), porém, apoiado em recente corrente doutrinária encabeçada por Tiedemann, na Alemanha, noticia que nem sempre é verdade a premissa de que o direito penal impinge a sanção mais grave do ordenamento jurídico. Se pensarmos, por exemplo, que a alguns crimes se aplicam penas de prestação pecuniária leve (como as infelizes cestas básicas), será possível constatar que, no âmbito civil e administrativo, algumas penas são bem piores, como indenizações altíssimas, multas, perdas de cargo público, proibições de licitar etc. E, diferentemente dos outros ramos do direito, o direito penal dispõe de muito mais garantias individuais. Propõe o autor, então, que o princípio seja encarado como uma regra de ônus argumentativo, “que impõe sobre aquele que defenda a intervenção do direito penal o ônus ou de provar que outros ramos do direito são mais graves, ou de que o direito penal é, apesar de mais grave, estritamente necessário” (GRECO, 2006:173, grifo nosso).
[15] Tradução livre. No original: “se requiere que las condiciones de a propia convivencia social resulten dañadas de modo intolerable. […] Las normas penales pueden emplearse como reguladores del acontecer social sólo cuando lo exijan forzosamente necesidades esenciales de protección de la colectividad e intereses vitales del individuo.”
[16] Tradução livre. No original: ““el Derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”.
[17] Falamos aqui de proporcionalidade em sentido estrito. Há quem entenda a proporcionalidade em um trinômio composto por necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, do qual falamos. Cf. Magalhães Gomes (2003) e Bianchini (2002:83).
[18] Não há crime nem pena sem lei anterior que os defina – princípio da anterioridade da lei penal.
[19] Não há crime nem pena sem lei escrita, ou seja, direito consuetudinário não pode ser usado para criar ou agravar punições.
[20] Não há crime nem pena sem lei estrita, proibindo-se analogias in malam partem.
[21] Não há crime nem pena sem lei certa, precisa, definida, delimitando claramente a conduta punível.
[22] Em sua redação anterior, sob o nomen iuris de “casa de prostituição”, mantido na redação atual, o art. 229 definia como crime “Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”, cominando pena de reclusão de dois a cinco anos e multa. A exploração de motéis entrava formalmente no manter lugar destinado a encontros para fim libidinoso. A redação atual fala em manter estabelecimento onde ocorra exploração sexual, expressão bem mais feliz do que a anterior.
[23] Retratando bem essa ideia de “deixa pra lá”, Zaffaroni, Alagia e Slokar (2000:471) citam uma suposta positivação do princípio da insignificância, feita no § 95 do Código Penal da Índia, sob o nomen iuris de Triviality, in verbis: “Nothing is a offense by reason that it causes, or that is intended to cause, or that it is known to be likely to cause, any harm, if that harm is so slight that no person of ordinary sense and temper would complain of such harm” (Nada é um crime por motivo que causa, ou que se destina a causar, ou que é conhecido por ser susceptível de causar, qualquer dano, se esse dano é tão pequeno que nenhuma pessoa de senso e temperamento comuns iria reclamar de tal dano). Dissemos que é uma suposta positivação por não haver certeza quanto à construção desse dispositivo com base na teoria da insignificância e não em costumes locais ou outras fontes do direito..
[24] Cf. as respostas às críticas feitas ao princípio da insignificância em Mañas (1994:59-70)
[25] Citamos a reincidência e a condição de funcionário público porque denotam, via de regra, maior culpabilidade do agente.
[26] Diz assim o art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.
[27] Diz assim o dispositivo citado: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”
[28] Discorreremos mais sobre o tema quando analisarmos alguma jurisprudência, no item 6.7. Adiante-se, contudo, que há certa pacificação dos tribunais no sentido de que, se o valor do crédito tributário gerado no auto de infração for inferior a dez mil reais, trata-se de crime de bagatela, usando como parâmetro objetivo o art. 20 da Lei 10.522/02. O mesmo raciocínio se aplica ao crime de descaminho, como também veremos no item 6.3.
[29] Tradução livre: “Se entendermos que um bem jurídico é aquele que merece proteção por ser socialmente valioso, nunca poderá ser insignificante em si mesmo, senão que o insignificante residirá no grau com que seja afetado o bem”.
[30] Nos dizeres de Damásio E. de Jesus (2000:33), imputação objetiva significa “atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a proibição de um resultado jurídico”. Com efeito, como diz o autor no mesmo parágrafo, “trata-se de um dos mais antigos problemas do direito penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada ‘obra’ de uma pessoa”.
[31] Cf. item 1.1, in fine.
[32] Souza (2009) se deu ao trabalho de, via correio, questionar o próprio Claus Roxin sobre a pertinência dos vetores criados pelo STF. Na resposta, o autor disse que “os critérios elencados pelo STF na essência estão de acordo com o que se entende por insignificância” (SOUZA, 2009:26).
[33] O qual, aliás, intitulou sua obra pioneira no Brasil como O princípio da insignificância como excludente de tipicidade no direito penal, fruto de sua dissertação de mestrado na Universidade de São Paulo.
[34] Este, porém, com base na classificação da insignificância feita por Ackel Filho e abordada no item 1.9 supra, vê o princípio da insignificância como tendo natureza ubíqua, ora excluindo a tipicidade, ora a ilicitude. Como visto, a classificação não tem razão de ser e, portanto, o entendimento da natureza ubíqua não pode ser acatado.
[35] Ele não diz explicitamente, mas, considerando formular o princípio como vetor de interpretação restritiva do tipo penal, é implícito que vê o princípio agindo no tipo.
[36] Esclareça-se que este autor encaixa o princípio dentro de sua teoria da tipicidade conglobante (diversa da tipicidade material), a ser abordada mais a frente.
[37] O segundo autor, sustentava esse ponto de vista em suas publicações anteriores a 1994, após o que mudou de posição e acatou o entendimento de que a insignificância atua na tipicidade, como relata Vico Mañas (2003).
[38] Tradução livre. No original:” aunque fuesen nimias las conductas que están descriptas formalmente por un tipo penal, no pueden ser consideradas atípicas.”
