1. Introdução e Conceito
A Constituição Federal de 1988 prevê, no artigo 5º, inciso XXXV, inserido rol de direitos e garantias fundamentais, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também chamado de cláusula do acesso à justiça, ou do direito de ação: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
Primariamente, trata-se, em poucas palavras, da possibilidade de provocar a prestação jurisdicional para garantir a tutela de direitos; “é um direito fundamental formal que carece de densificação através de outros direitos fundamentais materiais” (CANOTILHO, 2003, p. 496). Ou seja, consiste em um veículo para concretização dos direitos materiais.
2. Estudos acerca do Acesso à Justiça e seus Obstáculos
No Projeto de Florença, trabalho ícone sobre o assunto, Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), estudaram os obstáculos mais comuns que poderiam impedir ou dificultar o acesso dos cidadãos ao aparato judiciário. Identificados os óbices, foram sugeridas alternativas, as conhecidas “ondas renovatórias do processo”. Desde o início, os autores afirmam ser difícil definir o significado da expressão “acesso à justiça”, mas esclarecem ter ela dois pilares: o sistema deve ser igualmente acessível a todos e produzir resultados justos sob o aspecto individual e social.
O conceito de acesso à justiça e do próprio processo civil está relacionado ao tipo de Estado, razão pela qual nos Estados liberais dos séculos XVIII e XIX havia o direito formal do indivíduo propor ou contestar uma ação. O Estado nada fazia nesse sentido, pois “o acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9). Com a mudança da concepção de Estado e de sua função em garantir efetivamente os direitos, tais como ao trabalho, à saúde, segurança material e educação, passou-se a entender que o Estado deve ter uma atuação positiva para garanti-los, sendo esta concepção incorporada também ao direito do acesso à justiça, considerado um direito social básico.
Nesse contexto, o direito fundamental de acesso à justiça passou a ser entendido como meio de efetivação dos direitos fundamentais:
O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos. [...] O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.12-13)
Os obstáculos encontrados para o acesso à justiça foram agrupados nas seguintes modalidades: custas judiciais; possibilidade das partes; problemas especiais dos interesses difusos.
Os obstáculos são sentidos de maneira mais enfática para as pequenas causas e autores individuais e, entre eles, em especial os pobres; as vantagens pertencem aos litigantes organizacionais. Sendo assim, as maiores barreiras do acesso estão nos casos em que o litigante individual reivindica direitos por danos pequenos em face de litigantes habituais.
O fator complicador consiste em que as barreiras ao acesso são inter-relacionadas, de maneira que a superação de uma barreira pode exacerbar outra, razão pela qual são necessários alguns fatores de compensação, tais como um juiz muito ativo ou formas de assistência jurídica. O exemplo apontado é: na busca de ultrapassar a barreira do custo, pode-se dispensar a presença do advogado em certos procedimentos, mas os litigantes de baixo nível econômico e educacional provavelmente não terão condições de apresentar seu direito de maneira eficiente, de modo que a reforma pode lhes ser prejudicial. Assim, “um estudo sério do acesso à justiça não pode negligenciar o inter-relacionamento entre as barreiras existentes” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 29).
A primeira onda renovatória do processo buscou combater o obstáculo do custo para o acesso à justiça, sendo apontada como solução a assistência judiciária gratuita. Ao longo da história, existiram e existem quatro modelos de assistência judiciária:
1) Pro Bono, Assistencial ou Caritativa – prestação da assistência judiciária gratuita por advogados profissionais liberais de modo caritativo, sem qualquer remuneração ou contraprestação por parte do Estado.
2) Judicare – a assistência judiciária é um direito para as pessoas, sendo os advogados particulares pagos pelo Estado pelo serviço jurídico realizado. São justamente os advogados dativos.
3) Salaried Staff, público ou oficial – é o modelo em vigor no Brasil (artigos 5º, LXXIV e 134 da Constituição Federal). Os agentes públicos que desempenham este serviço público são remunerados pelo Estado e trabalham em regime de exclusividade, sendo encarregados de prestar assistência integral em todas as instâncias e atos. A Defensoria Pública é o reflexo da adoção deste sistema no Brasil.
A segunda onda renovatória do processo relaciona-se à representação dos interesses difusos. A abordagem dessa onda demanda uma reflexão sobre os institutos básicos do processo civil e sobre o papel dos tribunais. Precisam ser revistos conceitos de legitimidade ativa, citação, direito de ser ouvido e coisa julgada, por exemplo. A visão individual do processo deve ceder espaço à visão social.
A terceira onda, por sua vez, consiste em um novo enfoque de acesso à justiça. O novo enfoque do acesso à justiça tem um alcance muito mais amplo que a questão da representação, pois vai além da advocacia judicial e extrajudicial: concebe as duas primeiras ondas como algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso à justiça (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 68-69). Verificou-se que o problema do acesso à justiça não se resume à representação dos direitos, sendo preciso, para haver efetividade, novos mecanismos procedimentais que tornem os direitos exequíveis.
No novo enfoque do acesso, nos tribunais e juízos regulares, critica-se a postura do juiz passivo, por se entender que um juiz mais ativo pode ser um apoio a um sistema de justiça basicamente contraditório, por maximizar as oportunidades que o resultado seja justo e não fruto da desigualdade existente entre os litigantes.
Um sistema de proteção às pessoas comuns deve ter por características o baixo custo, informalidade e rapidez, julgadores ativos e utilização de conhecimentos não apenas jurídicos, mas também técnicos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 93-94). Nesse sentido, foram criados os Juizados Especiais, cuja origem está nos juizados das pequenas causas. O conceito de “pequenas causas” possui o aspecto objetivo, da quantia em dinheiro reclamada, valor da causa; e também o elemento filosoficamente qualitativo, de demandas simples, a exemplo de causas relacionadas a quebras de contrato, acidentes de automóvel com danos reduzidos, ações de despejo.
É preciso verificar também que as reformas que buscam eliminar uma barreira do acesso à justiça podem, simultaneamente, criar novas barreiras. Por isso, o maior perigo é o risco de os procedimentos modernos e eficientes terminarem por violar garantias fundamentais do processo, em especial as garantias do julgador imparcial e contraditório. As técnicas processuais foram concebidas para evitar arbitrariedades e injustiças, razão pela qual o seu abandono completo ou irresponsável não pode ser admitido. O valor do procedimento justo deve ser mantido; o que se propõe é a valorização do valor da acessibilidade, mas não a desvalorização do procedimento e suas regras.
A finalidade não é fazer uma justiça ‘mais pobre’, mas torná-la acessível a todos, inclusive aos pobres. E, se é verdade que a igualdade de todos perante a lei, a igualdade efetiva – não apenas formal – é o ideal básico de nossa época, o enfoque de acesso à justiça só poderá conduzir a um produto jurídico de muito maior ‘beleza’ – ou melhor qualidade – do que aquele de que dispomos atualmente. (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 165).
3. Doutrina acerca do direito do acesso à justiça e acesso à jurisdição
Após os estudos no Projeto de Florença, o direito à inafastabilidade do Poder Judiciário não mais se resume a provocar o aparato jurisdicional. Além disso, passou a ser entendido também como o direito à tutela jurisdicional efetiva - complexo de direitos, deveres e ônus que estende durante todo o processo, concebido como instrumento para proteção do direito material[1] (MARINONI, 2011, p. 227).
Há quem diferencie os conceitos de Acesso ao Judiciário, Acesso à Jurisdição, e Acesso à Justiça, nos seguintes termos:
Cláusula do Acesso à Justiça: Insere o indivíduo em uma sociedade em que ele pode ter acesso a proteger os seus direitos. Proteção dos direitos subjetivos e, caso precise, mediante a atuação/intervenção do Estado. Trata-se do conceito mais amplo.
Acesso à Jurisdição (direito fundamental à tutela jurídica efetiva) – direito ao devido processo, a que a tutela jurisdicional seja efetiva, que o processo seja equânime, em prazo razoável, com o cumprimento da decisão. Conceito ligado ao processo justo e às garantias processuais, fenômeno endoprocessual.
Acesso ao Judiciário – Acesso ao Poder Judiciário; criação de órgãos jurisdicionais, aproximar a população, justiça itinerante.
4. Do Direito ao Processo Qualificado
Jorge de Miranda (2003) entende que, no plano objetivo, o princípio da tutela jurisdicional envolve: os princípios do contraditório, juiz natural, independência dos tribunais e juízes, fundamentação das decisões, obrigatoriedade e executoriedade das decisões e sua prevalência sobre as de quaisquer outras autoridades. Ao tratar especificamente da igualdade perante a tutela jurisdicional, o autor afirma que os problemas relativos à igualdade podem surgir em diversos domínios e momentos, tais como no acesso aos tribunais, utilização de meios de iniciativa processual, prazos, prática de atos próprios e das diversas fases do processo, no exercício do contraditório, conhecimento e execução das decisões, recursos e meios de efetivação das decisões transitadas em julgado. Nesse contexto, a igualdade se projeta como elemento de valorização e de reforço de outras regras constitucionais (p. 300).
Jorge de Miranda diferencia a igualdade de acesso aos tribunais e a igualdade perante os tribunais: “A igualdade dos cidadãos importa, no âmbito jurisdicional, quer a igualdade de acesso aos tribunais, quer a igualdade perante os tribunais, o que é dizer-se no decorrer do processo – igualdade de armas ou igualdade processual.” (2003, p. 301). De fato, a igualdade processual pode ser subdividida no acesso à justiça e no trâmite processual, facetas que podem ser relacionadas.
Ao tratar do que ele chama de direito ao processo qualificado (equivalente ao acesso à jurisdição efetiva), Guilherme Botelho (2010) afirma que um dos traços característicos do Estado Constitucional é a constitucionalização dos direitos de ação e defesa, que passam a ser relidos sob a ótica dos direitos fundamentais processuais consagrados no texto constitucional.
Assim, com a constitucionalização dos direitos e a supremacia da Constituição, vive-se uma nova roupagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, que passou a ser entendido não apenas como acesso à justiça, mas um verdadeiro direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Sob essa ótica, o acesso à justiça não se limita a “abrir as portas” do Poder Judiciário, mas de efetivamente viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.
De acordo com o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 114), o acesso à justiça também tem caráter instrumental para a tutela ou proteção do direito material. Para tanto, é preciso levar em consideração as especificidades do direito material, uma vez que o direito de ação não se esgota com o protocolo da petição inicial, mas constitui um complexo de posições jurídicas e técnicas processuais em busca da tutela efetiva, sendo considerado o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (MARINONI, 2011, p. 227).
Assim, para Guilherme Botelho (2010), o direito de provocar a tutela jurisdicional ou direito ao processo, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, consiste no “direito fundamental síntese”, fonte de todos os direitos fundamentais do processo[2]. Trata-se de direito exercido ao longo de toda a relação processual, um feixe de poderes, faculdades e ônus que se prolongam desde a propositura da ação até a sua concretização no mundo dos fatos (BOTELHO, 2010, 127).
Ainda segundo este autor, a previsão contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal consiste, na verdade, no “direito ao processo qualificado”. Em outras palavras, é assegurado o direito de buscar o Poder Judiciário, de participar de um processo efetivo, baseado no diálogo e igualdade das partes, e que proporcione um resultado qualificado - não necessariamente de procedência, mas de proteção do direito material (BOTELHO, 2010).
Assim, no paradigma do Estado Democrático de Direito, a visão instrumentalista de que a prestação jurisdicional justa advém do saber do julgador não pode prosperar. Defende-se a construção do provimento final pelas partes, o que só é possível se ambas estiverem em igualdade de condições/oportunidades. Se uma delas estiver sem procurador, estará prejudicada. Nesse contexto, o acesso à justiça está ligado à qualidade do provimento final, e não à quantidade de pessoas que tem o acesso, razão pela qual o advogado não é um obstáculo, mas uma forma de viabilizar o acesso efetivamente, e sua ausência representa um retorno ao Estado Liberal ou ao Estado Social, com seus juízes “iluminados”.
O respeito do direito ao processo qualificado apenas acontecerá quando forem garantidos, além do acesso ao Poder Judiciário, a igualdade das partes e a paridade de armas, o que somente é possível com a observância do princípio do contraditório, fonte de diálogo e legitimação do procedimento jurisdicional.
REFERÊNCIAS
AZEREDO, Amanda Helena Guedes. A inconstitucionalidade do ius postulandi na Justiça do Trabalho em face do princípio constitucional do contraditório. Juris Plenum Trabalhista e Previdenciária. Editora Plenun Ltda: Caxias do Sul/RS. Ano IV, n. 28, fev.2010, p. 22-50.
BOTELHO, Guilherme. Direito ao processo qualificado: o processo civil na perspectiva do Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed., 9. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. Reimpresso 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 5. ed, rev. e atual. São Paulo: Ed.Revista dos Tribunais, 2011.
MIRANDA, JORGE. A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais em Portugal. In Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Organizadores: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. 1. ed., 2. tiragem São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 284-304.
NOTAS
[1] Guilherme Botelho refere-se a instituto semelhante, que ele denomina de “direito ao processo qualificado” (2010).
[2] Há autores, a exemplo de Nelson Nery Jr. (2004, p. 70), que consideram o devido processo legal (e não o direito à tutela jurisdicional) o “direito fundamental síntese” do processo, por considerar serem as demais garantias processuais dele derivadas.
